الأسهم ذات الأولوية في القانون المغربي

Zineb Fassi Fihri

زينب الفاسي الفهري

USMBA-FSJESF

أستاذة القانون بجامعة مولاي عبد الله فاس

Résumé :

Les Actions de Priorité au Maroc ou de Préférence en France sont inspirées des « preferred shares » du Droit américain, les actions de priorité visent à répondre aux besoins du monde des affaires et particulièrement des opérations de – capital investissement-, Les actions de préférence-priorité   peuvent être émises dans des sociétés par actions telles que les SA ou les SAS mais pas dans les SARL.

Abstract :

Priority Shares in Morocco or Preference Shares in France are inspired by “preferred shares” under American law, priority shares aim to meet the needs of the business world and in particular “private equity” operations. can be issued in joint stock companies such as anonimous society , simplified anonymous company but not limited liability company.

Les Actions de Priorité au Maroc ou de Préférence en France sont inspirées des « preferred shares » du Droit américain, les actions de priorité visent à répondre aux besoins du monde des affaires et particulièrement des opérations de « capital investissement » ([1]).

On prend l’article 262 de la loi 17-95 modifiée et complétée par la loi 20-05 et 78-12 et 20-19 : il peut être crée des actions de priorité jouissant d’avantages par rapport à toutes autres actions en parallèle, on trouve article L. 228-11 du code de commerce français (ordonnance du 24 juin 2004  modifiée et complétée par l’ordonnance du  31 juillet 2014 ) : il peut être crée des actions de préférence avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature à titre temporaire ou permanent.

Les actions de priorités confèrent à son titulaire des avantages particuliers par rapport à une action ordinaire[2].
Ces actions sont émises par les sociétés qui ont du mal à trouver des capitaux et offrent des titres avec des privilèges et un dividende payable dès lors qu’il y a bénéfice distribuable, pour rassurer et compenser le risque supplémentaire couru par le souscripteur.
Ces titres sont plutôt émis dans le cadre de montage[3] financiers particuliers.[4].

Dans les groupes de sociétés, les actions de référence permettent d’offrir aux différents types d’actionnaires -groupe familial, investisseurs, minoritaires -des titres adaptés à leurs attentes. Elles peuvent aussi conférer des droits dans la société mère ou la filiale de la société émettrice.

En pratique, les droits attachés aux actions de préférence sont complétés et précisés dans un pacte d’actionnaires, ce qui permet de garantir la confidentialité et l’efficacité des opérations. Cela permet en outre de créer différentes catégories d’actionnaires et de mettre en place certains mécanismes avantageux, notamment dans le cadre d’une levée de fonds. 

Les actions de préférence-priorité   peuvent être émises dans des sociétés par actions telles que les SA ou les SAS mais pas dans les SARL.

Globalement il s’agit d’actions « avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire. Leur existence est publique et mentionnée dans les Statuts de la société.

I- Faut-il introduire les actions de préférence en Droit Marocain ?

1- Les Caractéristiques communes

Les Droits privilégiés sont :

Droits financiers-Ils peuvent consister notamment :

Un droit à un dividende préciputaire ou prioritaire, versé par préférence aux actions ordinaires ; ce dividende peut également être cumulatif une part du boni de liquidation majorée ou payée en priorité sur les autres actionnaires ([5]).

Droits politiques-Ils peuvent consister notamment en : un droit d’information renforcé ; un droit de demander une mission particulière ; la soumission de la réalisation de certaines opérations déterminées à la consultation préalable des porteurs de ces actions.

-Le respect des dispositions relatives au droit de vote :

La création des actions de priorité ou de préférence ne doit pas faire échec aux principes selon lesquels : -le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la qualité du capital qu’elles représentent, chaque action donne droit à une voix au moins et à deux voix au plus[6].

-La protection des droits des porteurs :

La décision d’une assemblée générale de modifier les droits relatifs aux actions de priorité ou de préférence n’est définitive qu’après approbation par l’assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

2 -Intérêt des actions de préférences

Les actions de préférence peuvent présenter divers avantages, qu’on peut les énumérer de la sorte :

-Des droits particuliers plus étendus :

Les droits particuliers peuvent également être constitutifs d’obligations et de restriction ; les droits ne sont pas nécessairement « des avantages » et les droits particuliers peuvent être exercés dans la société émettrice elle-même ou dans une autre société du groupe, la contrôlant à plus de 50% ou qui sont contrôlées par elle a plus de 50 %, dès lors que l’émission de ces actions aura été autorisée par les assemblées d’actionnaires des sociétés intéressées ([7]).

-Un droit de vote aménageable :

Le droit de vote peut être aménagé ou suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.

Mais les sociétés ne peuvent, à peine de nullité de l’émission, émettre des actions de préférence sans droit de vote au-delà du ¼ du capital social pour les sociétés cotées et de la 1 /2 du capital social pour les sociétés non cotées ([8]).

-Une protection des porteurs d’actions renforcée :

Les porteurs d’actions de préférences, constitués en assemblée spéciale, ont la possibilité de désigner un commissaire aux comptes pour vérifier le respect des droits particuliers attachés à ces acteurs. Il établit un rapport spécial qui est diffusé aux porteurs à l’occasion d’une assemblée spéciale ([9].)

Il peut y avoir une protection renforcée dans l’hypothèse de certaines opérations.

En Cas de modification ou d’amortissement du capital : l’assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs des actions de préférence. Ces incidences peuvent également être constatée dans les statuts.

En Cas des fusions et du scission : les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions de sociétés bénéficiaires du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité d’échange spécifique en tenant compte des droits particuliers abandonnés.

En l’absence d’échange contre des actions conférant des droits particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à l’approbation de l’assemblée spéciale.

Lorsque les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent rachetées ou remboursées, à l’initiative de la société ou du porteur, si le marché n’est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts.

Il convient de rappeler que les titulaires d’actions de préférence doivent par la suite faire partie d’une assemblée spéciale. Cette assemblée permet de protéger les porteurs de ce type d’actions car toute modification des actions de préférence doit, en principe, être validée par cette assemblée spéciale des porteurs d’actions de préférence[10].

Leur mise en place – au stade la création de la société ou à l’occasion d’une levée de fonds ultérieure doit respecter un formalisme particulier, par exemple : « L’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l’émission » des actions de préférence.

Il semble que les actions de préférences, une fois introduites au Maroc vont susciter une polémique, les sociétés marocaines ne sont pas habituées à octroyer à leurs actionnaires de telles privilèges et de dividendes.

En aurait vivement apprécié, que l’arsenal juridique marocain avec cette loi qui a modifiée et complétée la loi 17-95 sur les valeurs mobilières aurait pu introduire dans ces nouvelles dispositions les avantages des actions de préférences qui auraient pu constituer une grande modernisation pour le traitement des valeurs mobilières ; une telle option va octroyer une grande protection aux actionnaires marocaines et des privilèges en leur faveur et surtout l’attraction des investisseurs.

II – Quels sont ces droits attachés aux actions de préférence ?

La création des actions de préférence suppose donc l’existence dans les statuts d’une clause précisant quels droits spécifiques peuvent être attachés à ces actions[11] .

A -La Nature des droits attachés aux actions de préférence

Peuvent être créées des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Il s’agit des droits de vote, des droits particuliers, exercice des droits dans une société que l’émettrice.

1-Des droits de vote

La formule selon laquelle le droit de vote peut être aménagé semble laisser une grande liberté, plusieurs règles réduisent ces facultés d’aménagement, le droit de vote doit être optionnel à la quotité de capital que les actions représentent, chaque action donnant droit à une voix au moins, le nombre de voix ne peut être limité que si la limitation est imposée à toutes les catégories d’actions. Il ne parait pas possible d’accorder des droits de vote sans lien avec la quotité de capital que les actions de préférence représentent ni de plafonner le droit de vote, sauf à plafonner aussi celui des actions ordinaires.

Il ne semble pas non plus possible d’accorder un droit de veto compte tenu notamment du principe de souveraineté des assemblées générales et du caractère d’ordre public des dispositions relatives aux majorités dans ces assemblées.

En Droit marocain, il est en revanche possible d’accorder aux actions de préférence un droit de vote double mais multiple puisque l’article 252 L 17-95 modifiée et complétée par L 20-05, L 78-12,20-19, semble visait que le vote double. Rien n’est stipulé davantage. En droit français, la nécessité d’accorder les actions de préférence -dans le respect de l’article L 225-123 du code de commerce n’implique pas l’interdiction d’accorder un droit de vote double aux seules actions de préférence[12].

On trouve des actions de préférence à un vote double puisque l’article L 225-123 du code de commerce ne vise que le vote double. Il convient alors de respecter les conditions générales posées par cet article, actions entièrement libérées dont le propriétaire justifie d’une inscription nominative depuis au moins deux ans. Il en résulte qu’en cas d’émission de telles actions, le droit de vote double ne pourra pas être exercé avant deux ans. En cas de conversions d’actions existantes, le délai de détention déjà couru doit pouvoir être pris en compte par analogie avec les règles prévues en cas de fusion ou de scission de la société[13].

2-Des droits particuliers

Parmi ces droits figurent, les droits pécuniaires que la pratique avait développés pour les actions de priorité, dividende prioritaire ou préciputaire par rapport aux actions ordinaires, dividende cumulatif[14],dividende progressif ou dégressif, suivant les résultats de la société[15].

Le dividende versé aux titulaires d’actions de préférence peut être payé en titres de capital, selon les modalités fixées par l’assemblée générale extraordinaire ou par les statuts. Compte tenu des termes ainsi employés, il ne nous parait pas interdit d’attribuer comme dividende soit des actions ordinaires, soit des actions de préférence. En revanche, il demeure interdit de prévoir l’octroi d’un intérêt fixe en l’absence de bénéfice.

Il n’est pas non plus de prévoir que les actions de préférence donneront droit, en cas d’augmentation de capital par incorporation de réserves l’attribution gratuite d’un nombre d’actions supérieurs à celui résultant du prorata de leurs droits dans le capital ancien.

La pratique avait développée, essentiellement en faveur des sociétés de capital -risque titulaires d’actions privilégiées, l’octroi des droits non-pécuniaires qui peuvent désormais être accordées aux titulaires d’actions de préférence, information financière renforcée, droit de faire procéder périodiquement à un audit, attribution de sièges dans les organes de gestion ou de contrôle.

Le droit de préférence peut aussi porter sur la limitation des clauses d’agrément à certaines actions seulement, ou sur l’octroi d’un droit de préemption réservée à un ou quelques actionnaires, ou encore sur la possibilité d’obtenir le rachat des actions[16].

Compte tenu du caractère très général de la formule -droits particuliers de toute nature, les sociétés devraient pouvoir accorder  aux titulaires d’actions de préférence bien d’autres droits ,tels qu’ avantages en nature ,conditions préférentielles de vente, l’imagination risque toutefois d’être bridée par le nécessaire respect de l’ensemble des règlementations en vigueur et ,notamment ,du droit économique et du droit social, ainsi bien entendu que par l’obligation de ne pas porter atteinte à l’intérêt social de l’émettrice et de se conformer à son objet social.

Les statuts peuvent aussi sortir les actions de préférence d’obligations particulières -agrément et préemption en cas de cession-.

3-Exercice des droits dans une autre société que l’émettrice

Sur autorisation de l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés concernées, les droits particuliers peuvent exercées dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l’émettrice ou dans la société dont l’émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital[17].

Cette disposition parait imposer que la condition de lien majoritaire qu’elle prévoit soit respectée pendant toute la durée de vie des actions en cause et il a été affirmée qu’en cas de disparition de ce lien la faculté d’exercer des droits dans la société autre que l’émettrice des actions de préférence devienne caduque.

Les sociétés émettrices peuvent même accorder aux titulaires d’actions de préférence des droits extra-pécuniaires variées dans d’autres sociétés contrôlées à  50 %,droit d’information ,droit de consultation lors de certaines décisions .Rien ne semble empêcher que des actions de préférence confèrent certains droits dans une société ,et d’autres dans une autre [18].Il est donc opportun que les statuts ,lorsqu’ ils définissent la nature des droits conférés par les actions de préférence, précisent expressément quels droits s’exercent dans quelles sociétés.

En revanche, le droit de vote aux assemblées des actionnaires d’une société autre que la société émettrice ne nous parait pas pouvoir être conférée aux titulaires des actions de préférence.

B-Emission des actions de priorité

Les actions de préférence peuvent être émises lors de la constitution de la société ou en cours d’existence[19].

Sur les modalités de protection des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital en cas de création d’actions de préférence entrainant une modification de règles de répartition des bénéfices ou un amortissement du capital [20].

Sur la nécessité de réunir une assemblée spéciale si l’émission des actions de préférences entraine une modification des droits attachés à une catégorie d’actions[21].

Que ce soit de la constitution de la société ou en cours d’existence, si les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignées, leur création donne lieu à l’application des dispositions relatives aux avantages particuliers. Toutefois, lorsque l’émission porte sur des actions de préférence relevant d’une catégorie déjà créée l’évaluation des avantages particuliers qui en résultent est faite dans le rapport spécial établi par les commissaires aux comptes.

-Limitation du nombre d’actions de préférence sans droit de vote

Les actions de préférences sans droit de vote ne peuvent pas représenter :

-Plus du quart du capital social des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché règlementé.

-Plus que la moitié du capital social des autres sociétés.

Pour le calcul de ces quotités, il est tenu compte des actions à dividende prioritaire sans droit de vote et des certificats d’investissements existants. Toutefois, l’application de cette disposition ne fait pas obstacle au maintien des droits titulaires de titres existants.

-Décision d’émission en cours de vie sociale

Le capital social peut être augmenté par émission d’actions de préférence.

L’AGE des actionnaires [22] est seule compétente pour décider l’émission des actions de préférence au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes. Elle peut toutefois déléguer son pouvoir de décision ou celui de fixer les modalités de l’émission.

Dans son rapport spécial, le commissaire aux comptes doit donner son avis sur l’augmentation de capital envisagé, les caractéristiques des actions émises et l’incidence de l’opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital.

S’il y a une augmentation de capital, l’émission des actions de préférence doit aussi faire l’objet d’un rapport des organes de gestion. Ce rapport doit indiquer les caractéristiques des actions émises et préciser l’incidence de l’opération sur la situation des titulaires des titres de capital et des valeurs mobilières donnant accès au capital[23].

En cas d’émission d’actions de préférence conférant des droits particuliers dans une société autre que la société émettrice, l’émission doit être autorisée par la collectivité des associés ou l’AGE de la société appelée à émettre des actions de préférence et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés. Les commissaires aux comptes des sociétés intéressées doivent établir un rapport spécial.

Le rapport des organes de gestion de la société émettrice des actions de préférence doit, nous semble-t -il expliciter la justification pour la société en cause des droits conférés par les actions de préférence dans une  tierce société .L’établissement d’un rapport des organes de gestion de la société dans laquelle les droits seront exercés ne soit pas expressément imposé ,il est opportun que ces organes de gestion donnent aux actionnaires des informations suffisantes pour ceux -ci puissent prendre leurs décisions au cours de l’AGE en pleine connaissance de cause.si l’émission est réalisé au profit des actionnaires nommément désignés ,la procédure des avantages particuliers doit en outre être respectée.

L’émission d’actions de préférence est autorisée même lorsque la société a émis auparavant des valeurs mobilières donnant accès au capital.

La création d’actions de préférence en cours de vie sociale peut aussi résulter de la conversion d’actions ordinaires.

C-Conversation et rachat des actions de préférence

Les actions de préférence peuvent être rachetées par la société ou converties en actions ordinaires ou en actions de préférence d’une autre catégorie.

Lorsque la collectivité des associés ou l’assemblée générale extraordinaire se prononce sur l’inscription dans les statuts des modalités de conversion ou de rachat, ainsi que les modalités selon lesquelles les rapports du conseil d’administration [24]et du commissaire aux comptes qui doit donner son avis sur ces modalités, sont mis à la disposition des associés et des actionnaires, l’ensemble de ces indications doit être portée dans les statuts.

Les critères d’appréciation de l’absence de liquidité de marché des actions de préférence admises aux négociations sur un marché règlementé justifiant leur rachat ou leur remboursement.

II- Comment mettre en place les actions de priorité dans les sociétés commerciales ?

Les actions de priorité peuvent être utilisées uniquement dans les sociétés par actions, c’est-à-dire les SAS (Sociétés par Actions Simplifiées), les SA (Sociétés Anonymes) et les SCA (Sociétés en Commandite par Actions).

Il est impossible de mettre en place ce type de titres en SARL, dont le capital est obligatoirement réparti en parts sociales de même catégorie.

Comme nous le verrons ci-dessous, l’éventail de possibilité au niveau du droit de vote est plus large lorsque les actions de préférence sont utilisées dans une SAS.

Comment peuvent être utilisées les actions de priorité -préférence ?

Les actions de préférence[25] peuvent être utilisées à la fois pour attribuer des avantages patrimoniaux et extra-patrimoniaux.

Il est tout d’abord possible de créer des actions de préférence auxquelles on attribue un droit de vote modifié. Il peut s’agir d’actions :

• Sans droit de vote, à condition que ces titres ne représentant pas plus de la moitié du capital social pour les sociétés non cotées,
• Ou avec un droit de vote supérieur à celui attaché aux actions ordinaires, comme un droit de vote double, voire multiple uniquement dans les SAS.

Le droit de vote attaché aux actions de préférence peut être supprimé de manière temporaire ou définitive.

Ensuite, les actions de préférence peuvent bénéficier de droits financiers privilégiés, notamment en matière de droit aux bénéfices. Il peut s’agir d’actions[26] .

Comment mettre en place les actions de préférence ?

Dès lors que les actions de préférence sont émises au profit d’un ou de plusieurs actionnaires désignés, il faut obligatoirement respecter la procédure dite des avantages particuliers[27] .

Les statuts de la société doivent indiquer l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers ainsi que la nature de ceux-ci. Un rapport spécial doit être établi par les commissaires aux comptes de la société, sauf si l’opération est effectuée lors de la constitution d’une SAS.

Les détenteurs d’actions de préférence pourront demander au commissaire aux comptes de la société d’établir un rapport spécial sur le respect des droits particuliers attachés aux actions de préférence.

Enfin, sur décision des associés et suivant les modalités prévues dans les statuts, les actions de préférence peuvent être ultérieurement transformées en actions ordinaires ou en actions d’une autre catégorie.

Augmentation du capital social par la création des actions de préférences

Le pouvoir stratégique des actions de préférences dans les sociétés par actions, la création d’une catégorie d’actions de préférence, c’est-à-dire l’inscription dans les statuts des droits particuliers attachés à cette catégorie d’actions de préférence, peut intervenir lors de la constitution de la société ou à tout moment au cours de son existence[28].

Au cours de la vie de la société, la création de telles actions de préférence, doivent suivre une certaine procédure [29].

L’emploi des termes « droits particuliers » n’exclut pas que les actions de préférence soient également assorties d’obligations particulières et/ou qu’elles fassent l’objet de restrictions, telles que la suppression du droit de vote « Émission d’actions de préférence réservées à des actionnaires nommément désignés – Actions de préférence comportant moins de droits que les actions ordinaires[30].

Droit de vote double dans les SA et SCA les SAS :

Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social qu’elles représentent, peut être attribué, par les statuts, à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d’une inscription nominative, depuis deux ans au moins,  au nom du même actionnaire. En revanche, dans les SA et SCA, il n’est pas possible de créer des actions à droit de vote multiple en dehors du droit de vote double, même en passant par le régime des actions de préférence.

Droit de vote double/multiple dans les SAS :

Dans les sociétés par action simplifiée, il est possible de créer des actions à droits de vote multiples, mais il ne s’agit pas d’actions de préférence[31]

Le choix de la création de telles actions dotées de pouvoirs pouvant, répondre à des choix stratégiques, à effet dilutif ou sans effet dilutif. Le commissaire aux comptes a un rôle majeur que la loi, lui confère, celui de veuillez à l’équité et l’égalité des actionnaires, à l’occasion des opérations d’augmentation du capital. Son intervention est requise dans la plupart des cas, afin d’émettre son rapport, en vue de l’approbation de telles opérations par l’AGE[32].

En France, La loi relative à la croissance et la transformation des entreprises du 22 mai 2019, dite « loi PACTE »[33], a pour objectif de lever les freins à la création et à la croissance des entreprises tout en les sensibilisant aux enjeux sociétaux. Elle couvre quasiment la totalité des branches du Droit, et notamment le Droit des sociétés, le Droit des affaires et le Droit social.

Actions de préférence à droit de vote multiple

La loi PACTE permet aux sociétés par actions non cotées de créer des actions de préférence à droit de vote multiple (double ou plus) sans exigence sur le délai de détention des actions.

Auparavant, la possibilité d’accorder un droit de vote double n’était ouverte qu’aux actions libérées et inscrites au nominatif depuis au moins deux ans[34].

Le Rachat des actions de préférence

En France, l’article 100 vient favoriser le développement des actions de préférence “rachetables”. La loi vient permettre, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le rachat des actions de préférence, non plus seulement à l’initiative exclusive de la société mais également à l’initiative conjointe de la société et de l’actionnaire détenteur des actions de préférence, voire seulement à l’initiative de ce dernier.

Concernant les autres sociétés, dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation ou sur un marché réglementé, le rachat est possible s’il est prévu par les statuts de la société. Ces derniers devront prévoir, avant toute souscription, les modalités de rachat, s’il peut s’effectuer à l’initiative exclusive de la société, du détenteur ou par une initiative conjointe entre la société et le détenteur.

Ce rachat n’était possible auparavant qu’à la seule initiative de la société.

Les actions de préférence sont parfois utilisées au sein de sociétés cotées ou non-cotées. Elles présentent par nature des caractéristiques particulières, et ont un impact sur les rapports entre actionnaires[35].

Droits spécifiques liés aux actions de préférence

Les actions de préférence accordent des droits spécifiques à leur détenteurs et dérogent ainsi au principe général de proportionnalité entre les actionnaires. Il existe de très nombreuses applications possibles mais ces droits sont globalement de plusieurs sortes :

Droits de vote modifiés

Les actions de préférence peuvent ainsi accorder des droits de vote augmentés[36].

Droits financiers privilégiés

Par exemple concernant le droit aux bénéfices. On pourra ainsi envisager un droit à un dividende prioritaire, ou à un « super » dividende. On ne pourra cependant pas priver les actionnaires ordinaires de tout droit au bénéfice, ou décider d’une distribution en l’absence de bénéfice distribuables. Il peut également s’agir d’un droit privilégié au boni de liquidation ou d’un droit de rachat prioritaire. Ainsi en cas de cession de la société, les détenteurs d’actions de préférence pourront avoir un accès privilégié au solde disponible issu de la cession[37] .

-Autres Droits et avantages :

Les modalités précises des droits attaché à chaque type d’action sont encadrées par les Statuts et le Pacte d’Actionnaires.

Impact concret des actions de préférence

Les actions de préférence peuvent être utilisées dans le cadre de levées de fonds afin de différencier les droits entre les actionnaires historiques et les nouveaux investisseurs.

A titre non exhaustif, les actions de préférence peuvent accorder certains avantages en termes de gouvernance (droit à être représenté au Conseil d’Administration par exemple) ou droit de regard ou de véto sur certaines décisions. Elles peuvent également permettre à leur détenteur de s’affranchir de certaines contraintes en cas de cession (droit de préemption par exemple) ou bien de disposer d’un droit renforcé à l’information dans le cadre du « reporting » et de l’information délivrée aux actionnaires.

Entrée de nouveaux investisseurs via des actions de préférence

Ainsi les nouveaux investisseurs, qui démontrent par leur participation à une augmentation de capital un intérêt pour la société, et seront même prêts à la valoriser en payant une « prime d’émission » sur chaque action nouvellement émise, peuvent vouloir par ailleurs introduire certains mécanismes de protection. Ils espèrent certes profiter en tant qu’actionnaire d’un développement ultérieur et d’une valorisation de la société et réaliser une plus-value à la revente. Mais étant donné un prix par action parfois beaucoup plus élevé que celui des autres actionnaires, ils vont vouloir être prioritaire sur certains flux financier ou boni de liquidation, ou bien être en mesure de contrôler certaines décisions.

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[1] Bruno pichard, quels droits pour les actionnaires de préférences, droit des sociétés, les petites affiches .21 juin 2005, n° 15, pp10.

[2] – Elles peuvent bénéficier d’un pourcentage de bénéfice supérieur, à capital égal.
– Elles peuvent garantir un dividende fixe au-dessus du dividende normalement distribué mais ne peut garantir un intérêt complètement fixe.
– Elles peuvent bénéficier d’un dividende préciputaire, c’est à dire fixé et payé avant toute distribution au action ordinaire et même si ces dernières en sont privées.
– Elles peuvent aussi bénéficier d’un dividende cumulatif, c’est à dire qui permet de réclamer, lors d’un exercice bénéficiaire, de toucher des dividendes préciputaires non distribués lors des précédents exercices déficitaires.
– Elles peuvent aussi être attachées à un droit de vote double.

[3] Par exemple lors d’une fusion.

[4] http://www.comprendrelabourse.com/Marche_Action/Typologie/act_deprio.htm

[5] Couret et H.le nabasque. Valeurs mobilières N° 524.

[6] UGCC,ARTEMIS,Les Valeurs Mobilières , 2006.

[7] Op.cit. bruno pichard, Quels droits pour les actionnaires de références, droit des sociétés, les petites affiches,21juin 2005n 15,p18

[8] Defoucaud, Actions de préférence : vers un renforcement du régime des valeurs mobilières, les Echos, 8 oct, 2001.

[9] ordonnance 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières modifiée et complétée en 2014.

[10] https://www.reclex-avocats.com/fr/fiches-pratiques/cat-1-societe/14-quels-sont-les-avantages-des-actions-de-preference.

[11] Le droit de vote des actions de préférence peut être organisée de manière souple, il peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable, suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé. En outre la nature des droits des droits vote n’est pas imposée.

[12] Sur la limitation du nombre d’actions de préférence sans droit de vote.

Des lors que les dispositions ci-dessus sont respectées, la loi autorise, l’aménagement du droit de vote, ainsi il est possible par exemple de limiter le droit de vote des titulaires d’actions de préférences à certains types de décisions seulement, d’exiger d’eux la possession des actions pendant une durée déterminée avant de leur accorder le droit de vote.

[13] Francis Lefevre, les groupes de sociétés .2014, juridique, Fiscal, social, réf 1262, pp 132.

[14] C’est à dire prélevé sur les bénéfices ultérieurs lorsque les bénéfices d’une année ne permettent pas de le servir.

[15] Francis Lefèvre, les groupe de sociétés ,2006, pp133.

[16] Précisions, comme en matière de pactes d’actionnaires, la fourniture de renseignements visés -situation comptable trimestrielle, états financiers prévisionnels, projet de budget, plan d’investissement, rapport écrit trimestriel sur l’exécution des prévisions budgétaires et d’investissement, doit être mise à la charge des dirigeants sociaux. Elle ne serait imposée aux commissaires aux comptes qui ne disposent pratiquement d’aucune liberté pour informer les actionnaires en dehors des prescriptions légales puisque la loi leur impose le secret professionnel sur les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance a raison de leurs fonctions.c.com.art.L 822-15,Memonto sociétés commerciales n 77910-.Pour les mêmes raisons ,il convient de confier à un expert autre que le commissaire aux comptes les missions de contrôle comptable que les titulaires d’actions de préférence seraient autorisées a faire pratiquer.

Dans les SA, la faculté de prévoir une majorité renforcée au conseil d’administration, par exemple, majorité nécessitant l’accord du titulaire d’actions de préférence -parait conforme a la loi puisque les décisions de cet organe sont prises -a la majorité des membres présents ou représentés, à moins que les statuts ne prévient une majorité plus forte-.

[17] C.com,art.L 228-13,al 1.droit francais

[18] Par exemple, Droit à une information financière renforcée dans la société émettrice et dividendes de la filiale.

[19]Op.cit., Francis Lefèvre, les groupe de sociétés ,2006, pp 135.

[20] Memento sociétés commerciales n 74360 s et 74520 s.

[21] Memento sociétés commerciales n 48710.

[22] Ou le cas échéant, la collectivité des associés dans les SAS.

[23] Ibid., Francis Lefèvre, les groupe de sociétés ,2006, pp137.

[24] Ou du directoire ou des dirigeants.

[25]Les actions de préférence sont des titres qui se distinguent des actions ordinaires par les prérogatives qui y sont attachées.

Ces actions peuvent conférer à leurs détenteurs des droits particuliers à plusieurs niveaux, notamment en matière de droit de vote (suppression du droit de vote, droit de vote double, voire droit de vote multiple en SAS) et de droit au bénéfice (quote-part supérieure de dividende, dividende prioritaire, superdividende…).

[26] Avec un droit à un dividende prioritaire, ces actions auront ainsi le droit de prélever en premier un dividende.

Les autres actions auront droit à un dividende uniquement sur le solde du bénéfice distribuable après imputation du dividende prioritaire ;

• Avec un droit à un dividende d’un montant supérieur à celui attribué aux autres actions ;
• Avec un droit correspondant à un pourcentage du résultat distribuable…

Plusieurs possibilités sont imaginables, le tout étant de respecter ces limites :

• L’interdiction des pactes léonins, qui consistent à priver un actionnaire de tout droit au bénéfice ;
• L’interdiction de distribuer des dividendes en l’absence de bénéfice distribuable,
• L’interdiction de prévoir un intérêt fixe sur le résultat (clauses d’intérêts fixes).

Les avantages patrimoniaux peuvent également prendre d’autres formes, avec notamment :

• Un droit privilégié au boni de liquidation,
• Un droit de rachat prioritaire,
• Un droit au remboursement prioritaire du montant nominal,
• Ou encore un droit d’amortissement prioritaire en cas d’amortissement du capital social.

Enfin, plusieurs autres avantages peuvent être attachés aux actions de préférence, comme par exemple :

• Un droit d’information renforcé,
• Un droit de communication particulier et privilégié sur certaines opérations,
• Un droit de céder les actions en dehors de toute procédure d’agrément ou de préemption,
• Un droit de représentation dans certains organes de la société, tel qu’un conseil d’administration par exemple.

[27] En cas d’émission d’actions de préférence dès la constitution, celles-ci doivent figurer dans les statuts. Les associés d’une SAS ne sont plus tenus, depuis le 21 juillet 2019, de faire évaluer les avantages particuliers conférés à certains d’entre eux. Dans les autres formes juridiques, l’intervention d’un commissaire aux apports est requise.

En cas d’émission en cours de vie sociale, une décision des actionnaires, sous la forme extraordinaire en SA ou dans les conditions prévues statutairement en SAS, est nécessaire. Le ou les intéressés ne peuvent pas prendre part au vote. Un rapport du conseil d’administration ou du directoire dans les SA, ainsi qu’un rapport par un commissaire aux apports sur les avantages particuliers sont obligatoires. Les statuts doivent être mis à jour.

[28] https://www.khadiri.com/blog/21/augmentation-du-capital-social-par-la-creation-des-actions-de-preferences

[29] Décision du conseil d’administration, du directoire, ou du Président d’une SAS

–   Rapport particulier du commissaire aux comptes, et/ou un commissaire aux avantages particuliers

–   Approbation de l’assemblée générale extraordinaire.

[30] Exemple de droits particuliers rattachés à des actions de priorité :

– limiter le droit de vote des actions de préférence à certains types de décisions (approbation des comptes, affectation des résultats, modification des statuts, etc.)

– exiger des porteurs d’actions de préférence la détention de leurs actions pendant une certaine durée avant de leur accorder le droit de vote (clause de stage)

– subordonner l’exercice du droit de vote à certaines conditions (réalisation, par la société, d’un chiffre d’affaires annuel supérieur à un certain montant, etc.).

[31] Voici encore des exemples des actions « traçantes »,

-des actions qui donnent droit à un dividende en fonction des résultats d’une des branches d’activité du groupe

-dividende cumulatif, déterminé ou déterminable, progressif ou dégressif, certain ou conditionnel

-attribution prioritaire du boni de liquidation ou à une répartition inégalitaire de celui-ci

-attribution d’actions de préférence en cas d’émissions gratuites d’autres valeurs mobilières

-amortissement prioritaire des actions de préférence en cas d’amortissement du capital

-attribution prioritaire d’un actif

– l’institution d’un quorum spécial afin que l’organe compétent ne puisse délibérer valablement sans la présence de tout ou partie des membres représentant les porteurs d’actions de préférence ;

-l’attribution aux membres représentant les porteurs d’actions de préférence d’un droit de veto sur certaines décisions

[32] www.khadiri.com

[33] Une des mesures de la loi PACTE a modernisé et assoupli le régime juridique des actions de préférence. Les actions de préférence sont des catégories d’actions qui offrent des prérogatives distinctes des actions ordinaires à son titulaire, elles offrent ainsi un avantage pécuniaire (tel qu’un dividende majoré) au détenteur. Le texte vient modifier plusieurs articles du Code de commerce, concernant les actions de préférence. En résumé, l’article 100 de la loi prévoit un dispositif assoupli, pour les actions émises à compter de la loi. Les entreprises concernées par cet article sont les Sociétés Anonymes (SA) et les Sociétés en Commandite par Actions (SCA). La loi permet à ces sociétés, dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation ou sur un marché réglementé de pouvoir créer une action de préférence avec un droit multiple.

[34] https://www.myformality.com/fiches-conseils/127-la-loi-pacte-les-actions-de préférence

[35] Elles ont notamment été couramment utilisées dans le cadre des levées de fonds dites « ISF ». Focus sur les tenants et aboutissants de ces actions particulières.

[36] (Par exemple un droit de vote double par rapport aux actions ordinaires).

[37] (Calculé généralement après apurement des différentes dettes éventuelles de la société).