متطلبات القوانين الوطنية

والاتفاقيات الدولية

أمين اعزان

أستاذ باحث بجامعة المولى إسماعيل بمكناس

مقدمة

أفرزت العقود الأخيرة ثورة من نوع آخر متعلقة بوسائل الاتصال والمعلومات، نتيجة التطور الذي تجسد أساسا في انتشار أجهزة حاسب آلي ذات مستوى عالي متطورة بشكل مستمر، وبرامج متقدمة، وشبكات اتصال قربت مليارات البشر بعضهم البعض، وأتاحت فرصا جديدة للاطلاع على المعلومات وتبادلها، وحتى التفاوض وإبرام عقود مختلفة خصوصا عبر شبكة الإنترنت، بل أكثر من ذلك يمكن عبر هذه الأخيرة تسليم المنتجات كالبرامج أو القطع الموسيقية أو الصحف الإلكترونية أو تقديم الخدمات مثل الاستشارات القانونية أو الطبية ([1]).

وهكذا أصبحت مراكز التسوق الافتراضية على شبكة الإنترنت تتميز بالصفة الدولية، وبدأ رجال الأعمال والمستهلكون من جميع أنحاء العالم يبرمون العقود المختلفة عبر شبكة الإنترنت.

والأكيد أن الصفة الدولية للتسوق الإلكتروني ترتبط معها العديد من المشاكل التي تتعلق بالتنفيذ الدقيق لشروط. العقد والالتزامات المترتبة عنه، وبالتالي فانه من الصعب فرض الالتزام بمثل هذه الحقوق عن طريق المحاكم الوطنية، أو حتى بواسطة التحكيم بشكله التقليدي أو عبير الوسائل البديلة الأخرى، وعليه كان لابد من تطوير أساليب تسوية النزاع التقليدية لتتناسب مع الشكل الجديد للتجارة. وهكذا فقد اقتضت السوق العالمية للتجارة الإلكترونية الاتجاه للتحكيم كوسيلة لتسوية المنازعات الناشئة عن هذه التجارة، ولكن يجب أن يتم ذلك بأسلوب جديد يتناسب مع الثورة التقنية لوسائل الاتصال الحديثة، فكان التحكيم الإلكتروني الوسيلة المناسبة لتحقيق هذا الغرض.

وتحيل عبارة التحكيم الإلكتروني إلى عالمين مختلفين، فالتحكيم بوصفه آلية تمكن الأطراف من اشتراط. عرض منازعاتهم المتعلقة بتنفيذ العقود التي تربطهم على محكمين، ينتمي إلى عالم القانون، ذلك العالم الذي يتسم بنوع من الجمود يسمح له بضبط سلوك الأفراد في زمان ومكان محددين. أما عبارة ” الإلكتروني” فهي نسبة إلى الإلكترون، وهو عند جمهور الفيزيائيين، جملة من الشحنات الكهربائية دقيقة الحجم، دائبة الحركة حول نواة الذرة ([2]). ومن شأن تلك الخصائص أن تجعله خارج عالم الحس العادي، وخارج الزمان والمكان المعقولين لدى الإنسان، فأي علاقة يمكن أ ن تنشأ عن الجمع بين العبارتين؟

الواقع أن الاختلاف في الطبيعة لا ينفي إمكانية التلاقي، فالإلكترون لا يهدأ حتى يلاقي نقيضه، والقاعدة القانونية ميالة بطبيعتها إلى التصدي لمحدثات الأمور، علاوة على أن إمكانية الاتفاق بين المفهومين تبقى متاحة؛ فبفضل الإلكترونات استطاع الإنسان أن يتغلب على إكراهات الزمان والمكان، وبفضل القواعد القانونية المنظمة للتحكيم يمكنه أن يضبط ما قد يترتب على ذلك التجاوز من تهديد للحقوق وتداخل للمراكز القانونية، ويفترض في التحكيم بعد إضفاء الصفة الإلكترونية عليه أن يصبح أكثر سرعة وفعالية في التصدي لما قد ينشأ من إشكاليات واقعية العقود الإلكترونية التي ما فتئت تتخفف من ضرورة التلاقي المادي بين الطرفين عند إبرام العقد، أو عند تنفيذه. ولا غرو أن تفرز التقنية الحديثة للمعلوماتية وسائل جديدة لفض النزاعات من جنس الآليات الحديثة للتعاقد، والتي من بينها التحكيم الإلكتروني ([3]).

وعموما يمكن تعريف التحكيم الإلكتروني على أنه وسيلة حديثة لفض النزاعات، تمارس إجراءاته عبر شبكة الإنترنت، والتي تتم بطريقة سمعية بصرية دون الحاجة إلى التقاء أطراف النزاع والمحكمين في مجلس واحد.

وتتميز هذه الوسيلة بسرعة الإجراءات ([4]) وانخفاض الكلفة، علاوة على أنها الطريقة الأنسب لحل الإشكالات التي تنشأ عن التعامل الإلكتروني. وقد أصبح اللجوء إلى تسوية النزاع عن طريق التحكيم الإلكتروني أمرا مألوفا في التجارة الإلكترونية، وقد انعكس ذلك في التزايد المضطرد لمراكز التحكيم الإلكتروني ([5]).

لكن رغم كل مميزات نظام التحكيم الإلكتروني فإنه بدأ يواجه قبل انتشاره بعض المعوقات الواقعية، أساسها التعارض أو عدم استيعاب القوانين الوطنية أو الاتفاقيات الدولية لبعض خصوصياته، وسوف نحاول بيان أهمها على النحو الآتي:

أولا: شرط الكتابة لاتفاق التحكيم الإلكتروني

تستلزم العديد من التشريعات الوطنية ضرورة كتابة اتفاق التحكيم، ومثال ذلك قانون التحكيم المصري في المادة 12، كما أن اتفاقية نيويورك في مادتها الثانية تتطلب بأن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا، سواء فيما يتعلق بصحة انعقاد اتفاق التحكيم، أو فيما يتعلق بتنفيذ حكم التحكيم، ومخالفة ذلك تؤدي إلى بطلان اتفاق التحكيم.

فهل يجب أن يكون اتفاق التحكيم الإلكتروني مكتوبا بالشكل الخطي التقليدي؟ وما هو المقصود بالاتفاق الخطي في نطاق التحكيم الإلكتروني؟

أوجبت اتفاقية جنيف لسنة 1961 من حيث المبدأ، بأن يتم إثبات اتفاق التحكيم بالشكل الخطي، ولكنها أجازت أن يتم الإثبات بغير المستندات الخطية، إذا كان المتعاقدان أو أحدهما ينتمي إلى دولة لا توجب الاتفاق الخطي، أو إذا أبرم اتفاق التحكيم وفقا لقوانين هذه الدولة.

1. المفهوم الحديث للمستند الخطي

إذا كانت القاعدة العامة بشأن اتفاق التحكيم بأن يكون مكتوبا بصورة خطية، فهل يمكن اعتبار اتفاق التحكيم الإلكتروني خطيا؟

إن مفهوم المستند الخطي بالشكل التقليدي يعني بأن يكون مستندا ورقيا بشكل خطي، ولكن نتيجة تطور وسائل الاتصال الحديثة فقد أعطت مفهوما جديدا وموسعا للمستند الخطي، بحيث أصبح يشمل التبادل الإلكتروني للرسائل والتلكس والفاكس والبريد الإلكتروني وغيرها من الوسائل الحديثة للاتصالات التي تتطور باستمرار. وقد أكدت على ذلك صراحة التشريعات الحديثة في هذا المجال كالطفرة التشريعية التي عرفها القانون الفرنسي ارتباطا بنصوص القانون المدني المتعلقة بالإثبات الكتابي، بحيث أحدث المشرع تعديلا ([6]) على هذه النصوص ليدخل في نطاق هذه الأدلة المحررات الإلكترونية.

وبهذا التعديل ([7]) الذي انصرف إلى القواعد العامة في الإثبات الكتابي يكون المشرع الفرنسي قد استجاب مثل غيره من الدول الأوربية للتوجيهات الأوربية التي تدعو دول الاتحاد الأوربي إلى استكمال المنظومة التشريعية الوطنية، على نحو يستوعب استخدام الوسائط غير الورقية في إثبات المعاملات الإلكترونية في الحدود التي تكفل التنسيق بين التشريعات الأوربية والتنظيمات الدولية.

ونجد أيضا القانون المغربي رقم 53/05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية ([8])، الذي أكد على المعادلة بين الوثائق المحررة على الورق وتلك المعدة على دعامة إلكترونية.. وسعى المشرع المغربي إلى تهيئة بيئة قانونية تناسب التطور المذهل في مجال المعاملات التي تتم بطرق إلكترونية، وبالتالي الانتقال من مرحلة التعامل الورقي إلى مرحلة التعامل الإلكتروني.

2. اتفاقية نيويورك لسنة1958

بخصوص شرط. الكتابة لاتفاق التحكيم الوارد في المادة الثانية من اتفاقية نيويورك ([9])، ثار جدل قانوني كبير، فبينما ذهب اتجاه إلى أن وسائل الاتصال الحديثة كالفاكس والبريد الإلكتروني يتحقق فيها شرط. الكتابة لاتفاق التحكيم بمقتضى الاتفاقية، فقد ذهب اتجاه آخر إلى التمسك بضرورة توافر الكتابة لاتفاقي التحكيم في الشكل التقليدي، حيث أن نص المادة الثانية من الاتفاقية لا يحتمل التوسع في تفسير شرط الكتابة.

ونتيجة لهذا الجدل، كلفت لجنة الأنسترال الفريق العامل المعني بالتحكيم للبحث في إمكانية حل المشاكل الناشئة عن تطبيق الاتفاقية، وقد أعد الفريق مشروع إعلان يدعو المحاكم والسلطات إلى تفسير اتفاقية نيويورك تفسيرا مرنا ([10]).

3. القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة1985

تنص المادة السابعة من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الصادر في 21 يونيو 1985 عن لجنة الأنسترال:

“…

2. يتعين أن يكون اتفاق التحكيم كتابيا، وتشمل الكتابة أي شكل يوفر سجلا ملموسا للاتفاق أو ليكون المتناول على نحو آخر بصفته رسالة بيانات، بحيث يمكن استعماله في إشارة لاحقة
3. يراد بمصطلح رسالة بيانات المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة، بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الإلكترونية، أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي.

…”

يتبين من النص إمكانية تحقق شرط. الكتابة لاتفاق التحكيم في تبادل البيانات الإلكترونية أو بواسطة البريد الإلكتروني أو الفاكس أو غيرها من وسائل الاتصال الحديثة.

• ونشير في هذا الصدد إلى أن المشرع المغربي اتجه من خلال الفصل 314 الجديد ([11]) إلى عدم الإشارة إلى طريقة إبرام عقد التحكيم، عكس ما كان عليه الوضع في الفصل 307 من قانون المسطرة المدنية الذي كان يستلزم الكتابة كشرط لانعقاد التحكيم.

ونعتبر أن هذا الوضع إيجابي فيما يخص نظام التحكيم الإلكتروني، بحيث يمكن إثبات اتفاق التحكيم الإلكتروني بشكل أيسر بما يتماشى وطبيعة المعاملات الإلكترونية.

ثانيا: التركيز المكاني للتحكيم الإلكتروني

تعترف معظم قوانين التحكيم الوطنية والاتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم، بالحرية الكاملة للأطراف في اختيار مكان أو مقر التحكيم، وفي حالة عدم اتفاق الأطراف على ذلك فان هيئة التحكيم تتكفل بذلك طبقا للقواعد القانونية الواجبة التطبيق.

وتبدو أهمية تحديد مكان التحكيم لارتباطه بتحديد القانون الواجب التطبيق على إجراءات التحكيم وموضوع النزاع، وقد يترتب على عدم الالتزام بقانون مكان التحكيم رفض تنفيذ حكم التحكيم طبقا لاتفاقية نيويورك التي أجازت في المادة الخامسة رفض الاعتراف بحكم التحكيم وتنفيذه لعدم مطابقة إجراءات التحكيم لاتفاق الأطراف أو لقانون الدولة التي تم فيها التحكيم في حالة عدم وجود اتفاق بين الأطراف. ولكن هل يختلف الأمر في حالة التحكيم الإلكتروني؟

اختلف الفقه والقضاء في تحديد مكان التحكيم الإلكتروني والقانون الواجب التطبيق على الإجراءات على النحو الآتي:

1. الاتجاه الأول: مكان وجود المحكم

يتجه أنصار هذا الاتجاه إلى تحديد مكان التحكيم التقليدي أو الإلكتروني بمكان وجود المحكم، ولكن يبدو أن هذا المعيار غير كاف لتحديد مقر التحكيم، وسيؤدي تطبيقه إلى إثارة العديد من الإشكاليات، فمثلا في حالة تعدد المحكمين، كيف سيتم تحديد مكان التحكيم؟

2. الاتجاه الثاني نظرية التحكيم غير المرتبط بمكان معين –نظرية المكان الطليق–

يرى أنصار هذه النظرية بأن التحكيم الإلكتروني غير محدد المكان، وبالتالي لا يرتبط بقانون مكان التحكيم، ويكون التحكيم في هذه الحالة تحكيما طيقا غير مرتبط بمكان معين، وسيكون الحكم طليقا أيضا. وقد أخد بهذا الاتجاه القانون الإنجليزي لسنة 1996. لكن هذه النظرية لا تتوافق مع اتفاقية نيويورك، وسيترتب على الأخذ بها عدم تطبيق أحكام التحكيم في الدول الأخرى، وبالتالي لن يتم الاعتراف بحكم التحكيم دوليا.

3. الاتجاه الثالث الأخذ بحكم محكمة النقض الفرنسية الصادر في 1997-10-28

ذهب حكم محكمة النقض الفرنسية الصادر في 28-10-1997 إلى أن مفهوم مقر التحكيم هو مفهوم قانوني بحث، يترك تحديده للأطراف أو لهيئة التحكيم طبقا للقواعد الواجبة التطبيق على التحكيم، وليس مكانا ماديا محددا مثل مكان المرافعات أو المكان الذي جرى فيه توقيع الحكم.

ونتفق مع هذا الاتجاه على أساس أنه يتناسب مع مقتضيات التجارة الإلكترونية ومع طريقة تسوية النزاعات بأسلوب التحكيم الإلكتروني، وبما أن أغلب مؤسسات أو مراكز التحكيم التي تأخذ بنظام التحكيم الإلكتروني، لم تنظم مسألة تحديد مكان التحكيم الإلكتروني، ففي هذه الحالة يفضل الرجوع إلى القواعد العامة للتحكيم التقليدي التي تعطي هيئة التحكيم تحديد المكان الأنسب للتحكيم الإلكتروني.

خاتمة

يبدو جليا أن التحكيم الإلكتروني من بين مستلزمات وجود وازدهار التجارة الإلكترونية، لذلك فإن دراسته قد تمكن من سبر أغوار موقف المشرع من التجارة الإلكترونية عموما، وتحديد مدى كفاءة القواعد العامة في استيعاب التحكيم الإلكتروني أو في مقاومته بوصفه دخيلا على هذه المنظومة، ولعل في ذلك ما يبرر التساؤل عن المكانة التي يمكن أن يتبوأها مستقبلا هذا الصنف من التحكيم ضمن النسيج القانوني المغربي؟

وحتى نكون واقعيين نقول أن أهمية الأخذ بهذا النظام بالمغرب لازالت في بدايتها، خصوصا مع ضعف لجوء المستهلك المغربي للمعاملات الإلكترونية لأسباب ثقافية واقتصادية وقانونية أيضا، لكن هذه الأهمية ستبرز بشكل واضح خلال العقود القادمة، مع تطور التجارة الإلكترونية بالمغرب التي تتسم بالطابع الدولي، وطابع السرعة، وخصوصية الوسائل الإلكترونية المعتمدة خلال التعاقد…وأكيد أن سن المشرع المغربي لمجموعة من القوانين في المجال المعلوماتي يوضح اتجاهه الجدي إلى استيعاب كل صور المعاملات الحديثة، وبدون شك فإن الحاجة إلى مسايرة هذا التطور ستمتد أيضا حتى على مستوى الأشكال الجديدة للوسائل البديلة لفض المنازعات، مما سيجعل المشرع مضطرا إلى وضع لبنات تشريعية جديدة تناسب خصوصيات هذه الوسائل عموما، والتحكيم الإلكتروني على وجه الخصوص.

---

[1] ذ. أمين اعزان: الحماية الجنائية للتجارة الإلكترونية، دكتوراه في الحقوق، جامعة عين شمس ،2007، ص 9.

[2] يراجع في ذلك: جين بندك، الإلكترون وأثره في حياتنا، (ترجمة: أحمد أبو العباس)، دار المعارف، مصر، 1965، ص 9.

[3] إلى جانب عبارة التحكيم الإلكتروني ترد في المصنفات القانونية العربية إطلاقات أخرى مثل التحكيم الشبكي والمحكمة الإلكترونية والتحكيم المباشر والقاضي الافتراضي محاولة منها لترجمة عبارات: ( Cyber Arbitration, Cyber Tribunal, Arbitration on line Virtual Magistrate,) وكلها في الحقيقة تدل على التحكيم  الإلكتروني، فهو شبكي لارتباطه بالشبكة العالمية للمعلوماتية، وهو مباشر لكون إجراءاته تتم بين أطرافه في نفس الوقت ولو لم يكونوا في نفس المكان من خلال خطوط. الاتصال، وهو افتراضي لارتباطه بذلك العالم غير المادي. لكن ذلك التعدد في المصطلحات يعكس درجة من عدم الاستقرار في ترسيخ المفهوم.

[4] من الطريف أن يكون أول حكم تحكيمي إلكتروني صدر بسرعة إلى درجة أن المحتكم ضده لم يعلم بالتحكيم إلا بعد أن صدر القرار، كان ذلك بتاريخ 21.5.1996 حين تقدم المدعو Tierney بطلب تحكيم إلى Virtual Magistrate ضد Email America بخصوص الإيميلات المزعجة. فحكمت محكمة التحكيم الإلكترونية على الأخيرة بوقف تلك الإيميلات دون أن يراعي المحكمون مقتضيات المواجهة بين الخصوم.

[5] هنالك العديد من المراكز المختصة في فض النزاع إلكترونيا عن طريق التحكيم وغيره، ومنها نظام القاضي الافتراضي Virtual Magistrate التابع لجمعية المحكمين الأمريكية ومركز التحكيم الإلكتروني التابع للغرفة التجارة العالمية بالإضافة إلى أنظمة ومراكز أخرى مثل:

BBB online, Click N- settle, Cyber-settle, online Resolution, webassured, Square Trade…

يراجع في ذلك:

GELINAS, (P- A) Les activités arbitrales en ligne de l’ICC : Dr et patrimoine, 4/2002, n°103, p.78 et s. cité par : M’HAYRO, (B.), Droit européen et droit (s) des pays arabes à l’épreuve du commerce électronique, mémoire Master II en Droit international compare, Ecole Normale Supérieure, Paris I- Panthéon Sorbonne. (non paginé) disponible sur : http://www.memoireonline.com/06/09/2137/m_Droit-europeen-et-droit-s-des-pays-arabes- lepreuve-du-commerce-electronique25html

[6] القانون رقم 31/2000 الصادر في 8 مارس 2000 بشأن تطوير قانون الإثبات.

[7] قد صدر مرسوم بشأن تطبيق أحكام التوقيع الإلكتروني:

Décret N 2001-272 du 30mars 2001 pris pour l’application de l’article 1316-4 du code civil et relative à la signature électronique (JO 31mars 2001), la semaine juridique, édition générale, N15etl6, p774

Aussi : Xavier Buffet Delmas : l’achievement du cadre juridique de la signature électronique sécurisée, JCP, la semaine juridique, édition générale, N49, 4 décembre 2002, p 2153.

أنظر كذلك بخصوص التعديل الفرنسي لقواعد الإثبات المدني المرجع الآتي:

Thierry Aballea- Coudert Frère : la signature électronique en France, état des lieux et perspectives. Dalloz, 2001, N35, p2835a2837

[8] هذا القانون صدر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 129 -7-1بتاريخ 30 نوفمبر 2007 الموافق 19 من ذي القعدة 1428

[9] اتفاقية نيويورك المتعلقة بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها صادرة سنة 1958

[10] وثيقة لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، الفريق العامل الثاني المعني بالتحكيم والتوفيق، الدورة 43، فيينا، 20 أبريل 2005

[11] ذكرنا جديد لأنه تم وضعه من خلال القانون رقم 08-05 الصادر في 30نوفمبر 2007 الذي نسخ وعوض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية لسنة 1974.