عقود الاستثمار في القانون الدولي الخاص

دراسة تحليلية

الأستاذ عبد الخالق الدحماني

باحث جامعي

كلية الحقوق وجدة

متصرف بالوكالة الحضرية

لورزازات زاكورة

مقدمة

تعتبر الاستثمارات في هذا العصر العنصر الرئيسي الذي ترتكز عليه الخطط الاقتصادية العامة في معظم البلدان، خصوصا بلدان العالم الثالث والتي هي في طور تنمية اقتصادها [(1)]، فالاستثمار الأجنبي يساعد الدولة المضيفة له وعلى الأخص الدول النامية، على استغلال مواردها الطبيعية، ويساهم في تنمية بنيتها التحتية وفي تدريب وتشغيل الأيدي العاملة المحلية وتطوير الصناعات المحلية من خلال ما يقدمه الاستثمار الأجنبي من رأس مال وتكنولوجيا ومهارات وخبرات وابتكارات وغبرها.

إن تنمية وجذب الاستثمارات عنصر رئيسي في النجاح الاقتصادي في ظل العولمة، كما أنه في الوقت الذي تزداد فيه حده التنافس على رؤوس الأموال، على نطاق الاقتصاد العالمي، يحتاج العالم العرب لكافة الوسائل والسبل لاستقطاب الاستثمار الأجنبي، ومن هنا بدأت الدول العربية باعتماد الوسائل التي تهدف إلى تحسين المناخ الاستثماري، وتوفير الحرية والضمانات لجذبه، ولا يقتصر الأمر على تطوير البيئة الاقتصادية والاجتماعية والسياسية والإعلامية لجذب الاستثمار، فالبيئة القانونية تشكل ضمانة إضافية لهذا الاستقطاب، فالمستثمر يهدف إلى تكوين صورة واضحة لجميع العوامل المحيطة بالفرص الاستثمارية.

كما تحظى عقود الاستثمار [(2)]، التي تبرمها الدول مع المستثمرين الأجانب بفرض الحصول على الاستثمار الأجنبي للمساهمة في تحقيق تنميتها الاقتصادية بأهمية كبيرة، ويرجع ذلك إلى الدور الذي تلعبه في الاقتصاد القومي لكل من الدول المضيفة للاستثمار والدول التي يتبعها المستثمرون، فهي بالنسبة للدولة المضيفة- والتي غالبا ما تكون من الدول النامية- الركيزة التي يتم بواسطتها بناء الهياكل الاقتصادية الثابتة للدولة، وتنظيم بيئتها الأساسية، وإدارة مرافقها العامة، على نحو يجعل هذه العقود عاملا حيويا ورئيسيا في تحقيق خطتها الاقتصادية [(3)]، كما تشكل بالنسبة للدول التي يتبعها المستثمرون مزيدا من فرص العمل، ومزيدا من الاستثمارات ونموا لرأس المال [(4)].

وقد تعددت الآراء واختلفت المضامين المعطاة لهذه العقود من أجل تحديد ماهيتها. نظرا للخلط الذي وقع فيه البعض بينها وبين عقود الدولة الأخرى [(5)]. كما سنتعرض لأطراف عقود الاستثمار (المبحث الأول) وموضوعها ونماذجها المختلفة (المبحث الثاني)

وذلك وفق الخطة التالية:

المبحث الأول

أطراف عقود الاستثمار

المبحث الثاني

موضوع عقود الاستثمار ونماذجها المختلفة

المبحث الأول: أطراف عقود الاستثمار

إن الاستثمار لما يمثله من دور مهم بارز، بل وعنصر رئيسي في النشاط الاقتصادي، فهو مصدر للتوسع في الطاقة الإنتاجية من ناحية، وجزء مهم من الطلب الكلي من جانب أخر فكان لزاما على الاقتصاديين أن يضعوا تعريفا محددا لهذا النشاط الاقتصادي المهم [(6)].

وبالرغم من اهتمام فقهاء القانون والاقتصاد بعقود الاستثمار، فإنه لا يوجد تعريف قانوني لعقد الاستثمار، لأن معظم التعريفات اقتصادية أقرب منها للقانونية وإن كان القانون يتولى حماية العلاقات الاقتصادية ويوفر لها الاستقرار والأمان، ويعمل على تطويرها، وعليه فقد أرجع أحد الفقهاء مشكلة تعريف عقود الاستثمار إلى التشابك في الجوانب الاقتصادية، والسياسية، والقانونية التي تفرض نفسها عند وضع ها التعريف [(7)]، ولكي نستخلص تعريفا لعقد الاستثمار، نقوم بعرض بعض التعريفات التي وضعت الاستثمار.

فقد وصفه أحد الأساتذة بقولة “إن تعبير اتفاقات الاستثمار عبر الدولية يشير إلى العلاقات القانونية التي تدخل الدولة فيها، والتي تكون عموما من أقطار العالم الثالث أو شركائها في اتفاق مع مستثمر أجنبي، والذي عادة ما يكون شركة عبر دولية أو أكثر مما يدخل تحت هذا التحديد، من أجل إقامة مشروع استثماري [(8)].

وفي الفقه العربي يصفه أحد الأساتذة بأنه: كل العقود التي تبرمها الدولة مع شخص من أشخاص القانون الخاص الأجنبي، والتي تتعلق بمباشرة الأنشطة التي تدخل في إطار خطط التنمية الاقتصادية للبلاد [(9)]، كما يصفها أستاذ أخر بأنه: اتفاق مكتوب تلتزم بمقتضى شركة أجنبية أو مشروع أجنبي بتقديم المساعدة الفنية والمالية، بهدف المساهمة في انجاز خطط وطنية للتنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلد المضيف الذي يلتزم بدوره بتقديم المقابل لهذه الشركة في صورة مالية أو عينية [(10)].

كذلك فقد تعرضت بعض أحكام التحكيم لتحديد المقصود بعقود الاستثمار، حيث وصف المحكم Cavin في تحكيم Sapphire ضد شركة النفط الوطنية الإيرانية، عقد الاستثمار بأنه: عقد بين شركة وطنية تأخذ شكل المشروع العام وشركة تجارية أجنبية خاضعة للقانون المدني الأجنبي، ومحل هذا العقد لا ينصب على العمليات التجارية، إذ أنه يمنح الشركة الأجنبية حق استغلال الموارد الطبيعية لمدة طويلة ويلزم الشركة الأجنبية بإقامة استثمارات ضخمة، ومنشئات لها طابع الدوام [(11)].

كما وصف الأستاذ Dupuy في تحكيم Texaco ضد الحكومة الليبية هذه العقود بأنها: “عقود تنمية اقتصادية لها أهمية بالنسبة للدولة المضيفة، وتخلق نوعا من التعاون الطويل الأمد في الدولة المتعاقدة والطرف الأجنبي، وتتضمن نصوصا تهدف إلى تحقيق الثبات التشريعي وعدم المساس بالعقد وإخضاعه لنظم خاصة أو للقانون الدولي حماية للطرف الخاص المتعاقد مع الدولة من سيادة الدولة التي تستخدمها لتعديل العقد أو إنهائه بإرادتها المنفردة [(12)].

لذلك فقد رأينا أن تحديد ماهية عقود الاستثمار يتطلب تحديد ملامحها الأساسية التي تميزها عن غيرها من عقود الدولة وكذلك عن سائر العلاقات التعاقدية الأخرى، الأمر الذي يتطلب من أن تقوم بتحديد طبيعة أطرافها، وكذلك موضوعها وأهم نماذجها.

وعليه تنقسم دراستنا في هذا المبحث إلى مطلبين:

المطلب الأول: الدولة كطرف في العقد.

المطلب الثاني: المستثمر الأجنبي كطرف في العقد.

المطلب الأول

الدولة كطرف في العقد

تقوم عقود الاستثمار كأي عقود أخرى على تلاقي إرادتين بقصد إحداث أثار قانوني معين، بيد أنها تتميز بحقيقة هامة، وهي التفاوت في المراكز القانونية لأطرافها، والناجم عن حقيقة أن أحد الأطراف الذين يشملهم العقد هو شخص سيادي يتمتع بمزايا خاصة سواء في إطار القانون الداخلي أو الدولي، وهو ما يتمثل في الدولة، في حين أن الطرف الثاني هو شخص خاص أجنبي لا يتمتع على الرغم من حقوقه الاقتصادية والمالية بأية سيادة أو ميزة وهو ما يتمثل في المستثمر الأجنبي [(13)] ومما لا شك فيه أن ذلك يثير العديد من التساؤلات:

فبالنسبة للدولة هل يشترط أن تقوم بإبرام العقد بشكل مباشر عن طريق الحكومة، أم يمكنها القيام بذلك بشكل غير مباشر عن طريق المؤسسات والهيئات العامة التابعة لها؟ وبمعنى أخر ما هو المعيار الذي يتعين الأخذ به لاعتبار العقد المبرم بواسطة أحد المشروعات العامة ينصرف بآثاره إلى الدولة بحيث تعتبر طرفا فيه؟

ذهب الفقه والقضاء إلى وجود معيارين أساسين يمكن اللجوء إليهما للقول بانصراف أثار العقد الذي تبرمه مؤسسة أو هيئة عامة إلى الدولة التي تتبعها.

الفقرة الأولي: المعيار القانوني

الفقرة الثانية: المعيار الاقتصادي

الفقرة الأولي

المعيار القانوني

تبرم الدولة في سعيها إلى تحقيق تنميتها الاقتصادية العديد من العقود اللازمة لذلك مع المسثمرين الأجانب بحسب حاجتها لتنفيذ خططها الاقتصادية، وهي قد تقوم بإبرام هذه العقود بطريقة مباشرة عن طريق قيام من يمثلها (رئيس الدولة- رئيس الوزراء- أحد الوزراء) بإبرامها، أو بطريقة غير مباشرة عن طريق قيام إحدى المؤسسات أو الهيئات العامة التابعة لها بإبرامها [(14)].

وتنص اتفاقية واشنطن المنشئة للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار في الفقرة الأولي من المادة 25 على أنه: يمتد اختصاص المركز إلى أي نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن أحد الاستثمارات بين دولة من الدول المتعاقدة (أو هيئة عامة، أو جهاز تابع للدولة تقوم الدولة بتحديده أمام المركز)[(15)].

والمركز الدولي لفض منازعات الاستثمار يعد الهيئة المتخصصة في المنازعات التي تثور بين الدول المتعاقدة والمستثمرين الأجانب الأفراد أو الشركات الخاصة، ومقره الرئيسي في واشنطن، وقوم بإدارة التحكم بناء على نصوص الاتفاقية، ولا يقوم بنفسه بإجراء التحكم، وهو يقوم فقط بإدارة العملية التحكيمية وإجراءات التحكيم يتم إدارتها بمعرفة محكمين الذين يتم تعيينهم لهذا الغرض طبقا لنصوص الاتفاقية، وبالرغم من أن CIRDI الهيئة الوحيدة والمتخصصة في تحكيم عقود الدولة مع المستثمرين الأجانب، فإن ذلك لا يمنع من أن يقوم الأطراف في منازعات الاستثمار بالاتفاق على الالتجاء إلى التحكيم تحت مظلة أحد المراكز التحكيمية الأخرى، وهنا يلحظ في كثير من عقود التجارة الدولية التي تبرم بين الدول المضيفة والمستثمرين الأجانب، أنها تتضمن شرط لا يقضي بالتحكيم تحت مظلة غرفة التجارة الدولية بباريس، وأن معظم تلك القضايا التي عرضت للتحكيم في غرفة التجارة الدولية هي من عقود الدولة، كذلك قد يتفق الأطراف في عقود الدولة باللجوء إلى التحكيم الحر الذي لا يخضع لمركز معين وهو ما يطلق عليه اصطلاحا [(16)]Adhoc.

كما ذهب المحكم Cavin في تحكيم Sapphire بشأن النزاع بين الشركات الكندية والشركة الوطنية الإيرانية Nioc إلى أن العقود المبرمة بواسطة الشركات التابعة للدولة تختلف اختلاف جوهريا عن العقود التجارية التي تحكمها القواعد التقليدية.

وإذا كان تحديد الدولة كطرف في عقود الاستثمار لا يثير أية صعوبة تذكر في حالة قيامها بإبرام العقد بشكل مباشر عن طريق الحكومة، حيث أن الدولة بوصفها شخصا من أشخاص القانون الدولي العام مفهوم قانوني لا يحتاج إلى إيضاح أو إشارة خاصة في هذا المجال [(17)]، إلا أن الصعوبة تثور إذا كان الطرف الذي وقع ماديا على العقل مؤسسة أو هيئة عامة تتمتع بشخصية معنوية وذمة مالية مستقلة عن الدولة، ولكن في ذات الوقت توجد علاقة تبعية بينها وبين الدولة، حيث تثور هنا مشكلة كيفية تحديد الطرف في هذه العقود؟ أو ما هو المعيار الذي يمكن بواسطته اعتبار الدولة طرفا في العقود التي تبرمها هذه الهيئات والمؤسسات العامة؟.

يعتمد هذا المعيار على المادية في التوقيع، والاستقلالية القانونية الظاهرة التي تتمتع بها المؤسسة أو الجهاز الذي قام بالتوقيع على العقد، بمعنى أنه طالما أن المؤسسة أو الهيئة التي أبرمت العقد تتمتع بشخصية قانونية مستقلة عن الدولة فيجب أن تتحمل المسؤولية الكاملة لتعاقدها دون أن تشاركها الدولة في هذه المسؤولية، ومن ثم لا تعد الدولة ذاتها طرفا في العقود التي تبرمها هذه المؤسسات المتمتعة بشخصية قانونية مستقلة.

وقد أخذت بهذا المعيار العديد من أحكام التحكيم، مثل الحكم الذي أصدرته إحدى هيئات التحكيم في إطار نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية بباريس في 24 يوليوز 1985 [(18)] وتتلخص وقائع هذه القضية في أن دولة آسيوية، اتفقت مع شركة أوربية على إنشاء مصنع للوقود في الدولة الآسيوية، وذلك لأغراض سلمية، وتم الاتفاق على أن يقوم هذا المصنع بكافة مراحل صناعة هذا الوقود مع خضوعه لإشراف الوكالة الدولية للطاقة الذرية وقد اشتمل العقد على تقديم الالات والمواد والمستندات والخبرة الفنية والتدريب الكافي للدولة الآسيوية، ولقد أثار هذا الاتفاق عاصفة من الاعتراضات من دول أروبية أخرى، خوفا من استخدام المصنع لأغراض عسكرية، مما دفع الدولة الأروبية التابعة لها الشركة إلى الإمتناع عن الموافقة لها المعدات والأسرا، وهو ما اضطر الشركة الأوروبية إلى إخطار الدولة الآسيوية بقرار الخط، وأنها تعتبره قوة قاهرة تجعل تنفيذ التزامها مستحيلا فلجأت الدولة الأسيوية إلى التحكيم، وفي بحث مسألة القوة القاهرة ذهبت هيئة التحكيم إلى أن القوة القاهرة تعني ثلاثة أمور، (وجود حادث خارج عن سيطرة الشركة- وأن يشكل هذا الحادث عقبة أمام تنفيذ العقد بحيث لا يمكن مقاومة هذه العقبة وتفاديها- وأن يكون الحادث غير متوقع). وما يعنينا هنا هو الأمر الأول فقد انتهت هيئة التحكيم إلى أن الحادث الخارج عن سيطرة الشركة هو قرار الحظر، ولما كانت الشركة لا تعتبر جزءا من الحكومة لأن لها شخصية معنوية مستقلة وتستطيع اتخاذ القرارات بمفردها، فإن هذا القرار يعتبر عملا من أعمال الحكومة أو أعمال السيادة التي تعتبر بالنسبة للشركة الأوروبية قوة قاهرة، وهو ما يعني أن هيئة التحكيم إستندت إلى تمتع المشروع العام بالشخصية القانونية المستقلة، لتقرير عدم انصراف الآثار التي ترتبها تعاقداته إلى الدولة دون النظر إلى اعتبارات أخرى.

وهكذا فإنه وفقا لهذا المعيار لا تعتبر الدولة طرفا في العقود المبرمة بواسطة المؤسسات والهيئات العامة، طالما أن هذه الأجهزة تتمتع بشخصية قانونية وذمة مستقلة عن الدولة، وبالتالي فإن الأخذ بهذا المعيار سيترتب عليه تطبيق نطاق الضمان والأمان للمتعاقد الآخر لا سيما في العقود الكبرى، علاوة على كونة بغض الطرف عن أشخاص مارسوا دورا فعالا ومؤثرا في تكوين العقد أو تنفيذه بالرغم من أنهم لم يوقعوا ماديا عليه. لذلك كان لابد من البحث عن معيار آخر لتحديد مفهوم الطرف في العقود التي تبرمها المؤسسات والهيئات العامة مع الأشخاص الأجنبية.

الفقرة الثانية

المعيار الاقتصادي

وفقا للمعيار الاقتصادي [(19)] فإن مجرد تمتع الهيئات والمؤسسات العامة بالشخصية القانونية يجب ألا يحول دون القول بأنها تمثل الدولة على المستوى القانوني، طالما أن الهيئة أو المؤسسة العامة التي أبرمت العقد وقامت ماديا بالتوقيع عليه تسهر على تطبيق وتنفيذ سياسات مرسومة سلفا من قبل الدولة التي تنتمي إليها، أولالأوتمثل مصالحها العامة السياسة والاقتصادية والاجتماعية، على نحو تبدو فيه هذه المؤسسة رغم تمتعها بشخصية قانونية مستقلة في حالة تبعية ضيقة بالنسبة للدولة، بمقتضاها تمارس هذه الأخيرة عليها سلطة الرقابة والإشراف والتوجيه سواء فيما يتعلق برأسمالها أو إدارته أو بالأعمال التي تقوم بها، حيث إنه في مثل هذه الحالات من الصعب فصلها عن الدولة.

ففي الحكم الصادر عن إحدى هيئات التحكيم في إطار مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي في القضية رقم 51/94 [(20)] وذلك بشأن النزاع بين إحدى شركات المقاولات الإفريقية ووزير الإسكان وجهاز حكومي إفريقي خاص بالصرف الصحي، وتتلخص وقائعه في أنه قد تم الاتفاق على أن تقوم شركات المقاولة بتنفيذ مشروع الصرف الصحي لحساب الجهة الحكومية الإفريقية ولما كانت المادة 12 من الاتفاق تنص على أنه: “يحق للمقاول المطالبة بالتعويض في حالة حدوث عقبات لم يكن من الممكن توقعها عند حدوث العطب، وكان قد اعترض تنفيذ الأعمال المتعلقة بالمشروع عدة عقبات خارجة عن إدارة الشركة، فقد لجأت الشركة إلى التحكيم للمطالبة بتعويضها عن الأضرار التي لحقت بها، وجاء دفاع المحكم ضدها متمثلا في ثلاثة دفوع، ما يهمنا منهما هنا الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة، حيث ورد به أن العبرة هي بالعقد الذي هو أساس مطالبة الشركة في التحكيم الماثل، فلا توجه الدعوى إلا من أحد أطراف العقد، ولا توجه إلا للطرف الآخر في العقد، فلا يجوز تبعا لذلك أن توجه المطالبة إلى من لم يكن طرفا في التعاقد ومن لا يتحمل بالالتزامات الناشئة عنه طالما أن المطالبة هنا أساسها هو العقد الذي يكون حجة قاصرة على طرفيه، دون أن يمتد ليشتمل من لم يكن طرفا فيه، وحيث أنه من الثابت أن العقد الذي أقامت الشركة المحتكمة دعواها الراهنة على هدي من أحكامه وأسست طلباتها على ما تضمنه من التزامات تعاقدية تحكم طرفيه لم يوقع بين الجهاز التنفيذي للصرف الصحي والشركة، وأن ذلك الجهاز لم يكن طرفا فيه، فلا يجوز توجيه هذه المطالبة إليه، وهو ما يؤدي إلى عدم قبول طلب التحكيم الراهن لتقديمه ضد من هو ليس بصاحب صفة.

وقد انتهت هيئة التحكيم في حكمها الصادر في 23 مارس 1996 إلى أنه كما كانت اعتمادات الجهاز التنفيذي للصرف الصحي للعاصمة قد أدرجت ضمن موازنة الجهاز المركزي للتعمير وذلك من موازنة 81/1982 حتى 84/1985 كما تم إدراج اعتمادا ته ضمن موازنة قطاع الإسكان من موازنة 85/1986، الأمر الذي يؤكد أن الجهاز أضحى واجهة لدولة التي تهيمن على مشروع الصرف الصحي سواء تحت مظلة الجهاز المركزي للتعمير ثم من بعده وزارة الإسكان [(21)]، ومن تم فإن الدولة تعتبر طرفا في العقد.

خلاصة ما تقدم فإن الدولة كطرف في عقود الاستثمار هي الدولة بمفهومها المعروف في إطار القانون الدولي العام (الدولة ذات السيادة) وهي قد تتعاقد مع الطرف الأجنبي المستثمر إما بشكل مباشر بواسطة حكومتها، أو تلجأ إلى التعاقد معه بواسطة إحدى المؤسسات أو الأجهزة التابعة لها مع انصراف الآثار المترتبة على التعاقد إليها، طالما أن هذه الأجهزة تقوم بتنفيذ السياسة العامة للدولة دون أن يؤثر في ذلك تمتع أو عدم تمتع هذه الهيئات بالشخصيات القانونية المستقلة.

المطلب الثاني

المستثمر الأجنبي كطرف في العقد

إن المستثمر الأجنبي كطرف في عقود الاستثمار هو الشخص الخاص التابع لدولة أخرى. ومن المستقر عليه أن هذا المستثمر الأجنبي قد يكون شخصا طبيعيا أو اعتباريا، فقد اشترطت اتفاقية واشنطن لعام 1965 لانعقاد الاختصاص للمركز أن يكون الطرف الثاني المتعاقد مع الدولة مستثمرا أجنبيا منتميا لدولة أجنبية أخرى طرف في الاتفاقية، ويستوي في ذلك أن يكون هذا المستثمر، شخصا طبيعيا أو معنويا، فنصت في المادة 25/2 منها على أنه: “يقصد بعبارة أحد رعايا الدولة المتعاقدة الأخرى ما يلي: أ- كل شخص طبيعي يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة الأخرى خلاف الدولة الطرف في النزاع. ب- كل شخص معنوي يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة الأخرى خلاف الدولة الطرف في النزاع…”

الفقرة الأولي

الشخص الطبيعي الأجنبي

لا يؤثر في طبيعة عقود الاستثمار أن يكون الطرف الأجنبي المتعاقد مع الدولة شخصا طبيعيا، طالما أن محل العقد ومضمونه يتعلقان بالشخصية الاقتصادية في الدولة المتعاقدة والمساهمة في تطورها [(22)] ولعل من أبرز الأمثلة على ذلك العقد الذي أبرمته حكومة هايتي مع السيد تشارل فالنتين في 22 نوفمبر 1962، وذلك بغرض البحث عن البترول وإنشاء مصافي بترول ومصانع بتروكيماويات في هايتي.

ومن القضايا التي طرحها علي المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار وكان أحد أطرافها شخصا طبيعيا قضية Ghaith. R. pharaon V. Republie.c of Tunisia (case N ARB/86/1)[(23)] وإذا كان لا يؤثر في طبيعة عقود الاستثمار أن تبرمها الدولة مع شخص طبيعي أجنبي، فإن التساؤل الذي يطرح، ما هو المعيار الذي يعتبر بواسطته هذا الشخص أجنبيا بالنسبة للدولة المتعاقدة؟

أن المعيار المأخوذ به للتمييز بين الوطنيين والأجانب في العصر الحالي هو الجنسية [(24)] والجنسية كما يعرفها أحد الأساتذة هي: رابطة قانونية وسياسية ينتمي بمقتضاها الشخص لدولة معينة [(25)].

وعلى ذلك فيكفي لمعرفة الأجنبي في أية دولة أن نرجع لتشريعاتها الذي يحدد من هو الوطني حتى يمكن تحديد الأجنبي، فالأجنبية صفة سلبية تقابل صفة الوطنية، فيكفي أن تتحدد هذه حتى يمكن أن تتحدد تلك، وتكتفي تشريعات الجنسية في مختلف الدول بتحديد من هو الوطني، دون أن تعني بتحديد من هو الأجنبي، فالوطني هو كل من يتمتع بجنسية الدولة والأجنبي هو من لا يتمتع بها.

ولقد اشترطت اتفاقية واشنطن عام 1956 في الشخص الطبيعي لانعقاد الاختصاص للمركز ما يلي:

أن يتمتع بجنسية دولة متعاقدة بخلاف الدولة طرف النزاع في التاريخ الذي وافق فيه الطرفان على القيام بالتوفيق أو التحكيم، وكذلك يوم تسجيل الطلب [(26)].

وهكذا فإن الشخص الطبيعي الذي يحوز كل من جنسية الدولة طرف النزاع والدولة المتعاقدة الأخرى لا يعد مواطنا أجنبيا، ومن ثم لا يمكن أن يخضع لاختصاص المركز.

نخلص مما سبق إنه لا يؤثر في طبيعة عقود الاستثمار كون المتعاقد مع الدولة شخص طبيعي أجنبي ما دام موضوع العقد يتعلق بتحقيق التنمية المنشودة لهذه الدولة، وأن الضابط في تحديد أجنبية هذا المتعاقد هو الجنسية التي يتمتع بها.

وقد لاحظنا مدى الاختصاص الموسع في مفهوم شرط الجنسية الخاصة بالمستثمر الذي أخذت به هيئة التحكيم التابعة للمركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار بغرض جلب الاختصاص للمركز الأمر الذي يشكل في اعتقادنا مخالفة لنصوص الاتفاقية حيث أن نص الاتفاقية قاطع في حكم المركز في هذه الحالة.

الفقرة الثانية

الشخص الاعتباري الأجنبي

يتخذ الشخص الاعتباري الأجنبي كطرف في عقود الاستثمار في الغالب شكل الشركة [(27)]، وقد تأخذ هذه الشركة الأجنبية التي تتعاقد معها الدولة للاستثمار في أراضيها بهدف تحقيق تنميتها الاقتصادية أكثر من صورة أو شكل، فقد تكون شركة متعددة الجنسيات أو مشروعا مشتركا [(28)].

والشركات الأجنبية التي تقوم بإبرام عقود مع الدولة، إما أن تكون شركات خاصة أو شركات عامة [(29)] وقد نص المادة 25 من اتفاقية واشنطن لعام 1956 في تحديدها لاختصاص المركز على أنه:

يمتد الاختصاص المركز إلى المنازعات ذات الطابع القانوني التي تنشا بين دولة متعاقدة وأحد رعايا دولة متعاقدة أخرى، والتي تتصل اتصالا مباشرا بأحد الاستثمارات، بشرط أن يوافق أطراف النزاع بطرحها على المركز…

ويقصد بعبارة أحد رعايا الدولة المتعاقدة الأخرى ما يلي:

كل شخص طبيعي يحمل جنسية.
كل شخص معنوي يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة الأخرى خلاف الدولة الطرف في النزاع في تاريخ إعطاء الأطراف موافقتهم على طرح النزاع على التوفيق أو التحكيم – وأيضا كل شخص معنوي يحمل جنسية الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع في ذات التواريخ ويتفق على اعتباره أحد رعايا الدولة المتعاقدة الأخرى بالنظر إلى الرقابة التي تمارس عليه من قبل المصالح الأجنبية.

وقد أعرضت الاتفاقية عن تعريف جنسية الأشخاص الاعتبارية، إلا أن الممارسة العملية للمركز تظهر قبوله للمعايير التقليدية في تحديد جنسية الشركات وعلى وجه الخصوص معيار مركز الإدارة الرئيسي أو معيار مكان التأسيس ففي قضية Amco ضد الحكومة الاندونيسية ذهبت هيئة التحكيم إلى أن شركة Indonesia p.t. Amco هي شخص اعتباري يتمتع بالجنسية الإندونيسية، إذا أنه قد نشأ في ظل القوانين الإندونيسية وفي إقليمها [(30)].

ويجب أن يتوافر شرط الجنسية بالنسبة للشخص الاعتباري في التاريخ الذي يرتضي فيه الطرفان عرض النزاع للتوفيق أو طرحه على التحكيم لدي المركز، ولا يؤثر في انعقاد الاختصاص للمركز حدوث أي تغيير لاحق في جنسية هذا الشخص الإعتباري [(31)] ففي قضية شركةKlockner الألمانية المقامة ضد جمهورية الكاميرون تعرضت هيئة التحكيم لهذه المسألة، وذهبت إلى عدم الاعتداد بالتغيير اللاحق للجنسية أو للسيطرة أو للرقابة وعدم تأثير ذلك على شرط التحكيم، ومما لا شك فيه أن من شأن ذلك منع التحايل بإحداث تعديلات غير جدية في الجنسية بهدف خلق الاختصاص لمحكمة المركز أو على العكس باستبعاد اختصاصها بشأن نزاع معين [(32)].

وبناء على ذلك فقد أدخل استثناء على المبدأ العام، يقضي بعدم ولاية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار، بنظر المنازعات التي تحدث بين الدولة المتعاقدة وأحد رعاياها من الأشخاص الاعتباريين، ووضع هذا الاستثناء لأجل الشركات التي تنشأ محليا والمسيطر عليها الأجانب، ولكي لا تبقي الاستثمارات الأجنبية تشكل قطاعا كبيرا مهما للدولة المضيفة، خارج نطاق الاتفاقية، وبناء على ذلك فقد نصت اتفاقية المركز وبصريح العبارة على اعتبار كل شخص معنوي رعية لدولة أخرى، يتمتع في التاريخ الذي وافق عليه الخصوم بإخضاع النزاع للتحكيم أو التوفيق، جنسية الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع، وفي إطار الاتفاقية اتفق الخصوم على اعتباره في حكم رعية دولة متعاقدة أخرى، بسبب وجود مصلحة أجنبية مسيطرة عليه [(33)].

فاللجوء إلى المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار إجراء اختياري بحت ويقتصر على المنازعات القانونية الناشئة عن عقود الاستثمار الدولية [(34)].

وبناء على ما تقدم في دراسة الطرف الأجنبي في العقد الدولي للاستثمار، سواء ضمن قواعد القانون الدولي العام والمقارنة بالقانون الدولي الخاص، وفق قواعد اتفاقية المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار وأحكامها فإنه يمكن القول بأن نصوص اتفاقية المركز الدولي يمكن اعتبارها من الضوابط الحاكمة للتنظيم الدولي الشامل لتسوية منازعات المشروعات الدولية المشتركة.

المبحث الثاني

موضوع عقود الاستثمار ونماذجها المختلفة

إن الأهداف المنشودة من عقود الاستثمار تتمثل في المساهمة في التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة من خلال استغلال القدرات التكنولوجية والمالية والإدارية للطرف الأجنبي، وذلك في عمليات استغلال للموارد الطبيعية والتصنيع والإنشاء وغيرها من المشروعات المحددة في خطط الدولة التنموية.

وأعرض في هذا المطلب من الدراسة لموضوع هذه العقود، وكذلك لأهم أنواعها وأكثرها شيوعا بما يمكننا من إدراك أهميتها وذلك على الشكل التالي:

المطلب الأول

موضوع عقود الاستثمار

المطلب الثاني

النماذج المختلفة لعقود الاستثمار

المطلب الأول

موضوع عقود الاستثمار

تسعى الدولة من خلال إبرام عقود الاستثمار إلى الحصول على الاستثمار الأجنبي الخاص كي يساعدها في تحقيق تنميتها الاقتصادية، بمعنى أن الموضوع الأساسي في هذه العقود يتمثل في تحقيق التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة، من خلال اجتذاب الاستثمار الأجنبي، فما هو المقصود بالاستثمار الأجنبي؟ وما هو الذي يمكن أن يؤديه في تحقيق التنمية المنشودة للدولة المضيفة للاستثمار.

الفقرة الأولى

مفهوم الاستثمار الأجنبي

من الثابت أن من أهم الخصائص المميزة للسياسة الاقتصادية للدول في العصر الحالي، ولاسيما النامية منها، هو تطلعها بشكل لافت للنظر إلى جذب الاستثمارات الأجنبية الخاصة بغية إنجاز عملية الإنماء الاقتصادي فيها، حيث ينظر إلى الاستثمارات الأجنبية التي تقوم بها الشركات الأجنبية في هذه البلدان على أنها من أكبر مكونات الموارد المالية المتاحة للتنمية في البلدان النامية [(35)]

وينقسم الاستثمار الأجنبي الخاص عامة إلى شكلين رئيسيين: هما الاستثمار غير المباشر والاستثمار المباشر.

أولا

الاستثمار غير المباشر

يتميز هذا الشكل من الاستثمار بأن دور المستثمر الأجنبي يقتصر فيه على تقديم رأس المال إلى جهة معينة في الدولة المضيفة لتقوم هي بهذا الاستثمار دون أن تكون له أية سيطرة أو رقابة على المشروع [(36)]، وهو يأخذ في الغالب صورة قروض تقدمها الهيآت الخاصة والأفراد أو صورة شراء الأسهم والسندات الدولية طويلة الأجل.

ولا يترتب على الاستثمار نقل المهارات والخبرات الفنية والتكنولوجيا الحديثة إلى الدولة المضيفة.

ثانيا

الاستثمار المباشر

يتميز هذا الشكل من الاستثمار بأن المستثمر الأجنبي يملك فيه حق الرقابة الكاملة أو شبه الكاملة على نشاط المشروع وهو يتخذ غالبا إقامة مشروعات استثمارية أو المشاركة فيها.

وهكذا فإن الاستثمار الأجنبي المباشر هو انتقال رؤوس الأموال الأجنبية مقترنة بعنصري التنظيم والإدارة إلى الدولة المضيفة بحيث يترتب عليه إقامة مشروعات مملوكة كاملة لمستثمرين أجانب أو ملكية حصص تمكنهم من السيطرة على إدارة هذه المشروعات أو تعطيهم حق المشاركة في هذه الإدارة [(37)].

ويقوم المستثمرون الأجانب عادة بالاستثمار المباشر، من خلال إيجاد فروع للشركات متعددة الجنسيات Multi national Corporations أو من خلال إنشاء مشروعات مشتركة.

حيث يتم في الغالب انتقال رأس المال الأجنبي إلى الدولة المضيفة عن طريق الشركات متعددة الجنسيات فقد بدأ هذا النوع من الاستثمار يتغلغل في كثير من الدول في أعقاب الحرب العالمية الثانية ليسيطر على مواقع هامة من قطاعات اقتصادها القومي (المعادن والطاقة والزراعة والصناعات التحويلية والخدمات)[(38)].

ويقصد بالشركات متعددة الجنسيات مشروعات ضخمة تتكون من شركات وليدة filiales تزاول نشاطها في دول متعددة وتتمتع كل منها باستقلال قانوني عن الأخرى، ولكنها تخضع في ممارستها لنشاطها لسيطرة وهيمنة شركة أم Parent Compagne تتولي ممارسة الرقابة عليها لتحقيق إستراتيجية واحدة [(39)].

وتستمر هذه الشركات بالعديد من السمات التي تساعد في تحديد طبيعة الدور التي تؤديه في العلاقات الاقتصادية الدولية، وفهم مؤشراتها ومصالحها، ومن أهم هذه السمات ما يلي:

تعاظم قوة هذه الشركات، من خلال توسيع هيمنتها التي كانت موزعة على احتكارات النفط والطاقة وصناعة السيارات، وامتداد نفوذها ليشمل الاحتكارات المرتبطة بالإنتاج العلمي الكثيف والتكنولوجيا [(40)].
التشتت الجغرافي لنشاط هذه الشركات حيث تنتشر في عشرات الدول بقصد الحصول على أية ميزة نسبية في أية دولة دون أفضلية لبلد المقر القانوني وذلك من دون إخلال بالسمة المركزية لهذه الشركات من حيث وحدة السيطرة التي تخضع لها الشركات الوليدة في مختلف أنحاء العالم [(41)].

ج- ازدياد حجم الإنتاج لهذه الشركات على المستوى الدولي، فقد تعاظم دور الشركات المتعددة الجنسيات، في الاقتصاد العالمي السائر في طريق العولمة، حيث تدل التقارير الحديثة على أن هناك 65000 من هذه الشركات متعددة الجنسيات، وقرابة 85000، شركة أجنبية منتسبة لها في شتي أنحاء العالم، ويمكن قياس التأثير الاقتصادي لهذه الشركات بطرق مختلفة، ففي عام 2001، بلغ عدد الموظفين في الشركات الأجنبية المنتسبة نحو 50 مليون موظف مقارنة بحوالي 24 مليون موظف عام 1990، أما رقم مبيعاتها الذي بلغ عام 2001 قرابة 19 تريليون دولار فقد كان أعلى بمقدار الضعف عنه في عام 1990، وقد زاد رصيد الاستثمار الأجنبي المباشر الصادر من 1.7 تريليون دولار إلى 6.6 تريليون دولار على مدى الفترة نفسها، وتستأثر هذه الشركات الآن بعشر الناتج المحلي الإجمالي ثلث الصادرات العالمية [(42)].

على ضوء ما تقدم فإنه يقصد بالاستثمار الأجنبي موضوع العقد محل الدراسة انتقال رؤوس الأموال المملوكة لأشخاص طبيعيين أو اعتباريين أجانب إلى الدولة المضيفة من أجل إقامة مشروعات محددة في خطط هذه الدولة بقصد تحقيق التنمية الشاملة ودعم وتوسيع الفترة الاقتصادية للدول المضيفة وتحقيق الربح للمستثمر الأجنبي.

الفقرة الثانية

دور الاستثمار الأجنبي المباشر في التنمية

يستطيع الاستثمار الأجنبي المباشر أن يلعب دورا أساسيا في عملية تنمية الدولة المضيفة [(43)]. لذلك قامت معظم الدول خصوصا النامية منها في سبيل تعزيز سياستها الخاصة بالتنمية الاقتصادية بإبرام عقود الاستثمار التي يعمل على جذب هذا الاستثمار إليها، لما يؤديه من دور هام في تحقيق تنميتها الاقتصادية.

كما يسهم في تنمية البنية التحتية في الدول النامية كالاتصالات والطرف والمطارات، ويسهم في تدريب الأيدي العاملة المحلية وفي تنمية وتطوير مختلف الصناعات، ولذلك فقد اعترفت الحكومات على نطاق واسع بأن الاستثمار الأجنبي المباشر، يمكن أن يؤدي دورا أساسيا في عملية النمو الاقتصادي والتنمية [(44)].

لذلك فقد حرصت معظم الدول النامية اعترافا منها بأهمية الدور الذي يلعبه الاستثمار الأجنبي على توفير ظروف مواتيه ومشجعه للاستثمار في أراضيها، حيث تتنافس الدول النامية حاليا فيما بينها من أجل جذب المستثمرين الأجانب إليها من خلال توفير المناخ الاستثماري الملائم.

ويشمل مناخ الاستثمار بالإضافة إلى العناصر الاقتصادية والسياسية [(45)]. أيضا توفير الإطار القانوني الخاص بالاستثمار الأجنبي. حيث أن لهذا الإطار دورا هاما في تحديد مناخ الاستثمار.

وفي هذا السياق فقد حرصت معظم الدول التي تبحث عن التنمية على تحسين نظامها القانوني من خلال إصدار تشريعات الاستثمار، وذلك لتوفير الحماية لتلك الاستثمارات ومنحها الضمانات والمزايا المختلفة [(46)]. بالإضافة إلى توفير العديد من الضمانات الدولية لهذه الاستثمارات، من أهمها إبرام اتفاقات الاستثمار الثنائية (BITS) وكذلك المتعددة الأطراف (MITS) التي تهدف إلي حماية تلك الاستثمارات.

المطلب الثاني

النماذج المختلفة لعقود الاستثمار

تتنوع العقود التي تبرمها الدولة مع أصحاب رؤوس الأموال من جانب بهدف الاستثمار في إقليمها، وتتعدد صورها حسب حاجة تلك الدول لتنفيذ خطط التنمية الاقتصادية فيه.

ولعل من أهم نماذج هذه العقود وأكثرها شيوعا: عقود البترول، عقود التعاون الصناعي، وكذلك عقود الأشغال العامة الدولية.

وأعرض فيما يلي لهذه النماذج المختلفة من عقود الدولة الاستثمار بما يخدم موضوع الدراسة. وذلك على الشكل التالي:

الفقرة الأولي

عقود البترول

الفقرة الثانية

عقود التعاون الصناعي

الفقرة الثالثة

عقود الأشغال العامة الدولية

الفقرة الأولي

عقود البترول

إن أهمية البترول كمصدر للطاقة لا تخفى على أحد فهو ذو أهمية قصوى سواء بالنسبة للدول المنتجة له، والتي تنتمي غالبا إلى الدول النامية أو بالنسبة للدول المستهلكة له والتي تنتمي غالبا إلى الدول الصناعية المتقدمة.

ويتطلب استغلال طاقة البترول الدخول في عقود متعددة بين الدولة صاحبة الثروة الطبيعية أو إحدى هيئاتها أو شركاتها من ناحية وبين طرف يقوم بالتنقيب والإنتاج والتسويق من ناحية أخرى، والغالب أن يكون هذا الطرف الثاني من الشركات الكبرى المتخصصة القادمة من الدول الصناعية المستهلكة للطاقة والتي تملك من الأموال والخبرة التكنولوجية ما يمكنها من الدخول في هذا الميدان [(47)].

ومما لا شك فيه أن تحقيق قدر مقبول من التوازن العادل بين مصالح الطرفين ليس بالأمر السهل ولقد شهدت العلاقة بين الدول المنتجة للبترول والشركات الأجنبية العاملة في هذا المجال عدة تطورات متلاحقة، فقد تم التحول من عقود الامتياز التقليدية إلى صور عقدية أخرى أكثر عدلا كعقود المشاركة وعقود المقاولة [(48)].

أولا: عقود الامتياز: تعتبر عقود الامتياز الصورة التقليدية لعقود البترول، حيث ترجع نشأة هذا النوع من عقود البترول إلى أواخر القرن التاسع عشر وبدايات القرن العشرين. وبمقتضاها تمنح الدولة لشركة أجنبية حقا خالصا ومقتصرا عليها في البحث والتنقيب عن المواد البترولية في إقليمها، واستخدام واستغلال الناتج البترولي خلال فترة زمنية محددة [(49)]. ولقد اتسعت عقود الامتياز في صورتها التقليدية في فترة ما قبل الحرب العالمية الثانية باختلال التوازن لصالح شركات التنقيب والاستغلال، حيث تضمنت في تفصيلاتها الكثير من الإجحاف بحقوق ومصالح الدول المتعاقدة بوجه عام، ومن الأمثلة على ذلك فخامة مساحات مناطق الامتياز، وعدم جدية نظام التخلي عن مناطق الامتياز غير المستعملة، ومثال ذلك عقد امتياز بترول العراق عام 1931 الذي أطلق يد الشركة ولم يلزمها بأي نظام للتخلي عن المناطق التي لم يستثمرها [(50)]. كما كانت تتسم بطولها غير العادي وتعطي لشركات التنقيب دون غيرها الحق في ملكية المواد المستخرجة. وما ينجم عن حق الملكية من ملكية التصرف فيها دون عقود [(51)]. فقد نصت المادة الأولى من عقد امتياز البترول المبرم بين شاه إيران والمليونير البريطاني Wiliam Knox Darcy على منح الطرف الأجنبي المذكور الحق في البحث عن البترول ومشتقاته واستغلاله وتسويقه ونقله وبيعه لمدة ستين عاما [(52)]. كما نصت المادة الأولى من امتياز التنقيب الذي منحته الحكومة السعودية عام 1933 لشركة ARAMICO على حق الشركة المقصور عليها لمدة ستين عاما في الكشف والتنقيب والنقل والتصدير للبترول ومشتقاته [(53)].

وهكذا يمكن القول بأنه في ظل عقود الامتياز الأولى، كانت الشركات الأجنبية هي المهيمنة كليا على جميع مراحل صناعة البترول في منطقة الشرق الأوسط، وذلك في مقابل عوائق معينة تحصل عليها الدول المنتجة المتعاقدة.

لكن مع نهاية الحرب العالمية الثانية، وتغير الظروف السياسية والاقتصادية والاجتماعية للدول المنتجة للبترول ما كان لهذه الأوضاع أن تستمر بين كل من الدول والشركات الأجنبية المتعاقدة معها، فبدأت الحكومات المنتجة للنفط تعي قيمة ثروتها النفطية وما للنفط من تأثير فعال في مسار اقتصاديات التنمية العامة، فاتجهت إلى مراجعة عقودها مع الشركات الأجنبية على نحو يحقق مصالح جميع الأطراف المتعاقدة.

ثانيا: عقود المشاركة: يقصد بعقود المشاركة قيام الدولة المنتجة للنفط بالاشتراك بجزء من رأسمال الشركة التي تقوم باستثمار البترول، فتصبح هذه الدولة مساهمة في هذه الشركة، ويكون لها ممارسة أعباء ومسؤوليات الإدارة، وتمتلك جزءا من المؤسسة يكون له أثره الداخلي في إدارة وتوجيه المؤسسة.

وكان مما ساعد على بروز مبدأ المشاركة في عقود البترول، إقدام الدول المنتجة على إنشاء مؤسسات نفطية عامة [(54)]. وتتخذ عقود المشاركة إحدى صور ثلاثة [(55)]: فإما أن تبرم العقد بين الدولة المنتجة ذاتها والشركة الأجنبية على أن يتم تأسيس شركة تساهم فيها الدولة أو إحدى مؤسساتها بحصة في رأسمالها وذلك بعد اكتشاف البترول بكميات تجارية [(56)]. وإما أن تبرم العقد بين الدولة من ناحية وبين إحدى مؤسساتها الوطنية والشركة الأجنبية من ناحية أخرى [(57)] وقد يبرم عقد المشاركة بين إحدى الشركات الوطنية التابعة للدولة المنتجة والشركة الأجنبية [(58)].

وتحقق عقود المشاركة العديد من المزايا للطرفين [(59)]. فهي تسمح للدولة المضيفة بالسيطرة على مصادر ثرواتها الوطنية عن طريق ما تمارسه من رقابة داخلية على المشروع، كما تحقق للشركات الأجنبية نوعا من الاستقرار والاطمئنان في علاقاتها مع الدول المنتجة.

ثالثا: عقود المقاولة: إن عقد المقاولة بحسب تعريفه القانوني هو اتفاق يتولي بموجبه أحد الأشخاص تنفيذ عمل معينا خلال فترة محددة ولقاء أجر محدد، وبانتهاء تنفيذ العمل وحصول المقاول على أجره من صاحب العمل تنتهي صله المقاول بالمشروع.

كما أن هذه العقود تتميز بقصر مدتها بالمقارنة بالمدد التي كانت عليها عقود الامتياز، وبأن دور الشركة المستثمرة لا يتعدى دور المقاول بمواصفات محددة بينما تبقي ملكية الامتياز للدولة وحدها، وتتحمل الشركة وحدها إلى حين اكتشاف الكميات التجارية تكاليف المقاولة بالإضافة لتحملها لمخاطر المشروع بحيث يقع على عاتقها تلك التكاليف كاملة بدون أية مسؤولية على الدولة المنتجة إذا فشلت آثار البحث، ويكون للشركة في حالات الاكتشاف التجاري الحق في شراء نسبة معينة من الإنتاج بأسعار خاصة، وفي تسويق الزيت المملوك لشركة النفط مقابل عمولة خاصة.

الفقرة الثانية: عقود التعاون الصناعي

تعتبر عقود التعاون الصناعي من العقود الحديثة نسبيا، حيث ترجع نشأتها إلى أوائل الستينات من القرن الماضي [(60)] وذلك إبان التطور والتحول التكنولوجي الهائل الذي يشهده العالم، والحاجة إلى نقل التكنولوجيا من الدول المتقدمة إلى الدول النامية بهدف تضييق الفجوة العميقة في التقدم الاقتصادي والصناعي والفني بين الدول المتقدمة من جانب والدول الأقل نموا من جانب آخر [(61)].

ويعرف البعض التعاون الصناعي بأنه: “صورة خاصة للتعاون الاقتصادي الدولي، تتعاون فيها مشروعات مستقلة من دول مختلفة بهدف إنتاج منتج معين بمزيد من الفاعلية في استخدام الظروف التكنولوجية، بزيادة التخصص والتعاون في الإنتاج والبحث والتطوير من أجل تحقيق الآثار الاقتصادية المستهدفة [(62)].

وتتضمن عقود التعاون الصناعي صورا متعددة من العقود التي تهدف إلى تحقيق التقدم التكنولوجي والصناعي، ومن أهمها:

أولا: عقود نقل التكنولوجيا[(63)]: لقد أدركت كافة الأمم المعاصرة على اختلاف درجات تقدمها أهمية التكنولوجيا في تحقيق التنمية الاقتصادية، حيث تلعب التكنولوجيا وما يصاحبها من ابتكار تكنولوجي دورا أساسيا في دعم التنمية الاقتصادية للشعوب باعتبار أن التكنولوجيا هي المحرك الرئيسي لتحقيق التغيير في الهيكل الاقتصادي والتحول من مجتمع استهلاكي إلى الإنتاج الصناعي.

ويعرف أحد الأساتذة التكنولوجيا بأنها: مجموعة المعارف العلمية والخبرات والمهارات المكتسبة في مشروع ما والتي طبقت في العملية الإنتاجية ويحتفظ بهذا المشروع سرا لزيادة قدرته التنافسية، لما لها من أثر في تحسين منتجاتها أو تقليل نفقاته [(64)].

وهكذا فإن التكنولوجيا تعتبر أمرا لازما لتحقيق التنمية الاقتصادية المنشودة، ومن هنا كان حرص البلدان النامية على استيراد التكنولوجيا من البلدان الصناعية ونقل القدرات التكنولوجيا إليها.

ثانيا: عقود المساعدة الفنية: يقصد بعقد المساعدة الفنية ذلك الاتفاق الذي يلتزم بمقتضاه مورد التكنولوجيا بالإضافة إلى نقل المعرفة الفنية بتقديم المساعدة الايجابية والخدمات الضرورية وذلك للأخذ بيد الملتقي لها حتى يبدأ السير على الطريق السليم المرجو من عقد نقل التكنولوجيا [(65)].

ويتضح من ذلك أن هذه العقود تتضمن الالتزام بتوفير العمالة الفنية والخبراء لتدريب العمالة المحلية على طريق التشغيل السليمة للمنشأة الصناعية. بالإضافة إلى التزام الشركة الأجنبية بالمساعدة على التشغيل من خلال البقاء لفترة زمنية محددة في بداية مرحلة تشغيل المنشأة، وتكون مسؤولة عن هذا التشغيل [(66)].

ثالثا: عقود تسليم المفتاح: يقصد بعقد تسليم المفتاح ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه الطرف الأجنبي بإعداد التصميمات وتوريد كافة المواد الخام والمعدات والأجهزة اللازمة لعملية التشييد، كما يقوم الطرف الأجنبي ببناء المنشأة الصناعية وتسليمها للدولة المتعاقدة جاهزة للتشغيل [(67)]. وهو ما يعني بالضرورة التزام الطرف الأجنبي بنقل التكنولوجيا اللازمة لتشغيل المنشأة وتحقيق الغرض من إنشاءها.

ونجد مثالا لهذه العقود في العقد المبرم بين مصر والشركات البريطانية Westland Rails Royce لإقامة مصنع لإنتاج طائرات الهيلوكبتر LYNX والمحركات GEM في حلوان [(68)].

وقد اتخذت عقود المفتاح صورا متعددة [(69)] إذ نجد عقد تسليم المفتاح الجزئي أو البسيط وبمقتضاه يلتزم الطرف الأجنبي بتسليم مصنع متكامل من آلات وبراءات الاختراع وعلامات تجارية أو صناعية بالإضافة إلى الدراسات والطرق المعدة مسبقا، كما نجد عقد تسليم المفتاح الثقيل، أو تسليم المفتاح الشامل، وبمقتضاه يلتزم الطرف الأجنبي بالإضافة إلى تسليم المصنع والمساعدة الفنية أيضا بتدريب العمالة المحلية فنيا وتقديم المساعدة وتشغيل المصنع.

رابعا: عقود تسليم المنتج في اليد: إن عقد تسليم المنتج في اليد مؤداه التزام الطرف الأجنبي المتعاقد مع الدولة بتشغيل المصنع وقيادته فنيا وصناعيا خلال مدة متفق عليها، بشرط أن تصبح العمالة المحلية على درجة من الدراية الفنية تمكنها من استيعاب وتشغيل التكنولوجيا المركبة واستخدامها حتى الإنتاج النهائي المرجو من هذه التكنولوجيا [(70)].

يرى الأستاذ صلاح الدين جمال الدين أن هذا النوع من العقود تتضمن نقلا فعليا للتكنولوجيا. إذ ينطوي على تسليم المنشأة بالأهمية التي تعلقها الدولة المتعاقدة على إنجاز الوحدة الصناعية محل التعاقد، والتي يجب أن تتسم بالقدرة ليس فقط على بلوغ الأهداف المتفق عليها في الإنتاج في المدة المحددة، وإنما كذلك على استيعاب التكنولوجيا المتصلة بالإنتاج والسيطرة عليها بصورة تكفل تنمية إنتاجها ومواجهة التطور المتلاحق للتكنولوجيا، والاحتياجات المتنامية للدولة.

الفقرة الثالثة: عقود الأشغال العامة الدولية

استلزمت الثورة الصناعية وما رافقها من تطور وتقدم إنشاء بنية أساسية لخدمة هذا التقدم، من خلال إنشاء محطات للكهرباء وشبكات الاتصالات ومياه الشرب والصرف الصحي وكذلك إقامة المستشفيات والمطارات والطرق وغيرها من الإنشاءات.

ولما كانت مشروعات البنية التحتية عالية التكاليف، وبالغة التخصص فإن الدولة تلجأ على الأغلب من أجل تنفيذ هذه المشروعات إلى إبرام العقود مع شركات أجنبية عملاقة ذات رؤوس أموال كبيرة، وكذلك متخصصة في إنشاءات معينة.

فعقد الأشغال العامة الدولي كما يعرفه البعض: “العقد الذي يبرم بين شخص معنوي عام ومقاول أجنبي بهدف إنجاز أعمال من طبيعة عقارية، وفقا لقواعد خاصة لانتقال التكنولوجيا والأموال من دولة إلى أخرى [(71)].

وتأخذ هذه العقود صورا عديدة، من أهمها عقود تسليم المفتاح، وكذلك عقود البناء والتشغيل والتحويل أو البوت Building Operate Transfer (B.O.T)[(72)]، وتعتبر هذه الأخيرة من العقود الحديثة نسبيا في ميدان المعاملات الاقتصادية وقد بدأ الاهتمام بهذه العقود في إطار التغيير الذي يشهده العالم في دور الدولة في ظل التغيرات الاقتصادية الجديدة، إذ أصبحت الحكومات معنية أساسا بالرقابة والضوابط من خلال النظم الإدارية والتشريعية لحماية المصالح الاقتصادية للمجتمع.

ويقصد بعقد الـ B.O.Tتلك المشروعات التي تقوم الشركة الأجنبية بتمويلها، على أن تظل ملكيةالحكومة أو إحدى هيئاتها للمشروع قائمة، حيث تبرم الجهة الحكومية عقدا مع المستثمر لتمويل أو تشييد مرفق من مرافق البنية الأساسية مثل إنشاء مطارا ومحطة كهربائية لحساب الجهة الحكومية، على أن يكون لهذا المستثمر الحق في تشغيل المرفق على أساس تجاري وتحصيل أرباح التشغيل لحسابه لفترة معينة تنتقل فيها بعد ذلك أصول المرفق ومسؤولية إدارته إلى السلطة المتعاقدة، فملكية أصول المشروع تظل للجهة الحكومية [(73)].

وتلجأ الدولة إلى تمويل مشروعاتها العامة عن طريق اتفاقات البوت في مجالات عديدة من أبرزها:

مشروعات البنية الأساسية المتعلقة بالمرافق العامة الأساسية مثل مشروعات الطرق والمطارات؛
المجمعات الصناعية؛
تنمية واستغلال الأراضي المملوكة للدولة ملكية خاصة، مثل مشروعات استصلاح الأراضي البور أو الأراضي الصحراوية [(74)].

وهذه العقود ليست شكلا واحدا وإنما تتعدد وتتباين، فعلاوة على الصورة الرئيسية، وهي البناء والتشغيل ونقف الملكية، فإن التعامل أفرز صور عديدة من هذه العقود أهميها [(75)]:

عقود البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية B.O.O.T
عقود البناء والتملك والتشغيل B.O.O
عقود البناء والإيجار ونقل الملكية B.L.T
عقود التصميم والبناء والتمويل والتشغيل D.B.F.O

ولقد اتبعت الحكومة المصرية هذا النهج من التعاقدات، حيث تعاقدت في إطار تنفيذ الخطة القومية لإنشاء المطارات الخاصة مع الشركة الألمانية A.B.B لإنشاء وتشغيل وإعادة تسليم مطار الفرافرة والواحات البحرية بنظام (B.O.T).

خاتمة:

أوضحنا فيما تقدم أن جوهر عقود الاستثمار على اختلاف أنواعها يتمثل في المساهمة في تحقيق التنمية الاقتصادية للدولة المضيفة عن طريق قيام المستثمرين الأجانب بنقل القيم الاقتصادية إليها عبر الحدود لإقامة المشروعات التي تحتاجها خططها التنموية. الأمر الذي يمنحها خصوصية، يتعين مراعاتها في تحديد نظامها القانوني وإعمال القواعد الملائمة لتسوية منازعاتها.

[(1)] لما أحمد كوجان: التحكيم في عقود الاستثمار بين الدولة والمستثمر الأجنبي وفقاً لأحكام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار في واشنطن، منشورات زين الحقوقية، طبعة 2008، ص: 11.

[(2)] لا بد من التأكد على أن مصطلح عقود الاستثمار في هذا المقال ينصرف إلى تلك العقود التي تبرمها الدولة مع شخص خاص أجنبي في مجال الاستثمار، بمعني أنه يمثل احد عقود الدولة بمعناها الواسع ويشكل مرادفا لما يطلق عليه عقود التنمية الاقتصادية economie developpement contracts

[(3)] حفيظة السيد الحداد: العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الأجنبية- تحديد ماهيتها والنظام القانوني لها- ، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2001، ص: 19

[(4)] محمد عبد العزيز بكر: منازعات الاستثمار في آسيا بين القانون والمصلحة، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولي 2001، ص:4

[(5)] حيث يخلط البعض بين عقود الاستثمار Investments Contracts ومصطلح عقود الدولة State Contracts بمعناها الواسع، فبالرغم من كون عقود الاستثمار تمثل الموضع الأصيل لعقود الدولة، إلا أن عقود الدولة لا تقتصر على الاستثمار فقط، فقد تتعاقد الدولة مع شخص طبيعي محامي أو صحفي أو خبير في مجال معين. وهو ما لا ينطبق عليه وصف عقود الاستثمار ومثال ذلك العقد الذي أبرمته الحكومة الكويتية عن طريق وكالة الأنباء الكويتية مع صحفي بريطاني، أنظر: حفيظة السيد الحداد، المرجع السابق ص: 164-165.

[(6)] علي حسين ملحم: دور المعاهدات الدولية في حماية الاستثمارات الأجنبية الخاصة في الدول النامية، رسالة دكتوراه كلية الحقوق، القاهرة، 1998، ص: 58

[(7)] محمد عبد العزيز بكر: منازعات الاستثمار في آسيا بين القانون والمصلحة، دار النهضة العربية، الطبعة الأولي، القاهرة، 2001، ص: 6 وما بعدها.

[(8)] Peter(W): arbitration and renegotiation of international investment Agreement Kluwer law international. the Hague/ Boston/London, 1995. P:211

[(9)] عصام الدين القصبي: خصوصية التحكيم في مجال منازعات الاستثمار، دار النهضة العربية، القاهرة، 1993، ص: 1.

[(10)] علي إبراهيم: العلاقات الدولية في وقت السلم دار النهضة العربية، القاهرة، 1997- 1998، ص:317.

[(11)] بشار محمد الأسعد: عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، منشورات الحلبي الحقوقية، 2006، ص: 13.

[(12)] حفيظة السيد الحداد: المرجع السابق، ص: 468.

[(13)] منير عبد المجيد: قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية. 1995، ص: 15.

[(14)] حفيظة السيد الحداد: المرجع السابق. ص: 37.

[(15)] أنظر نص الاتفاقية منشور على شبكة الانترنت:

http://www.jus.vio.no/lm/icsid.settlement.ofdisputes..between.states.andnationals.of.other.state.convention.washington.1965/doc

تاريخ الولوج: 2012/09/05، أنظر كذلك: عادل محمد خير: حجية ونفاذ أحكام المحكمين وإشكالاتها محليا ودوليا، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولي 1995، ص: 127.

[(16)] جلال وفاء محمدين: التحكيم تحت مظلة المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار، دار الجامعة الجديدة للنشر، الإسكندرية، ص:15.

[(17)] بشار محمد الأسعد: المرجع السابق، ص:16.

[(18)] أنظر هذا الحكم في: محيي الدين إسماعيل علم الدين: منصة التحكيم التجاري الدولي، الجزء الأول، بدون دار النشر 1986، ص: 224.

[(19)] شريف محمد غنام: أثر تغير الظروف في عقود التجارة الدولية “مساهمة في توحيد شرطي القوة القاهرة وإعادة التفاوض Hardship دار النهضة العربية، القاهرة 2000، ص: 299.

[(20)] أنظر هذه القضية بالتفصيل في: محيي إسماعيل علم الدين: أحكام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي (1948-2000) الطبعة الأولي، 2002، ص: 48.

[(21)] محيي الدين إسماعيل علم الدين: أحكام مركز القاهرة الإقليمي للتحكم التجاري الدولي، المرجع السابق، ص: 48.

[(22)] إبراهيم أحمد إبراهيم: بعض المشاكل العملية التي واجهها التحكيم العربي من واقع ملفات القضايا التحكمية. مجلة التحكيم العربي، العدد الثاني، يناير 2000، ص: 129.

[(23)] وقد تم رفع الدعوى من المواطن السعودي غيث رشاد فرعون ضد الحكومة التونسية، وقد وافق الأطراف في هذه القضية على وقف الإجراءات واللجوء إلى التسوية الودية.

أنظر www.worldbank.org/icsid/case/conclude/.htm : تاريخ الولوج: 02/09/2012.

[(24)] هشام علي صادق: الحماية الدولية للمال الأجنبي، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية 2002، ص:114.

[(25)] إبراهيم أحمد إبراهيم: القانون الدولي الخاص (المواطن ومركز الأجانب) دار النهضة العربية القاهرة 2001، ص:86.

[(26)] انظر المادة 25/1 من الاتفاقية.

[(27)] أحمد عبد الكريم سلامة: القانون الدولي الخاص، الجزء الأول، الجنسية والمعاملة الدولية للأجانب، دار النهضة العربية، القاهرة 2001-2002، ص: 42.

[(28)] بشار محمد الأسعد: عقود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة المرجع السابق، ص: 28.

[(29)] عوض الله شبيه الحمد السيد: النظام القانوني لعقود إنشاء المنشات الصناعية بين الدول والشركات الأجنبية الخاصة، جامعة أسيوط، 1992، ص: 185.

[(30)] بشار محمد الأسعد: المرجع السابق. ص: 33.

[(31)] انظر المادة 25/2 ب من الاتفاقية.

[(32)] بشار محمد الأسعد: المرجع السابق، ص: 32-33.

[(33)] على حسين ملحم: دور المعاهدات الدولية، المرجع السابق، ص:331.

[(34)] عبد المعز عبد الغفار نجم: الجوانب القانونية لنشاط البنك الدولي للإنشاء والتعمير، جامعة عين شمس 1991، ص: 431.

[(35)] أنظر: كريم نعمة النوري: دور الاستثمارات الأجنبية في البلدان النامية. مقال منشور على شبكة الانترنت: https://www.uluminsania.com/a94/.htm : تاريخ الولوج: 03/09/2012.

[(36)] علي حسين ملحم: المرجع السابق، ص: 18.

[(37)] بشار محمد الأسعد: المرجع السابق، ص: 40.

[(38)] شريف محمد غنام: مدى مسؤولية الشركات الأجنبية عن ديون شركتها الوليدة المصرية “دراسة في بعض جوانب الإفلاس الدولي لمجموعة الشركات متعددة الجنسيات”، مجلة الحقوق الكويتية. العدد الأول. السنة السابعة والعشرون مارس 2003. ص:341.

[(39)] شريف محمد غنام: المرجع السابق، ص: 334 وما بعدها.

[(40)] El Garf (m.t): The role of multinational corporations in technology transfer, Determinants and policies. With an application to the case of Egypt, l’egypt contemporaries, no: 463- 464, 2002, P: 51.

أنظر على شبكة الانترنت: www.africabib.org/rec.php تاريخ الولوج: 2012/09/03

[(41)] عبد المجيد العاني: مستقبل الاقتصاد العربي في ظل الشركات متعددة الجنسيات، مجلة شؤون عربية، دجنبر، 2001، ص: 13.

[(42)] World investment report 2002: transnational corporation and export competitiveness, unictad, UN, New York and Geneva, 2002, P: 1.

أنظر على شبكة الانترنت: www.unictad.org تاريخ الولوج: 2012/09/03

[(43)]عطية عبد الواحد: العلاقات الاقتصادية الدولية (الجزء الأول)، دار النهضة العربية، القاهرة 2003- 2004 ص: 413.

[(44)] الاستثمار الأجنبي المباشر والتنمية: سلسلة منشورات الأونكتاد حول القضايا التي تتناولها اتفاقيات الاستثمار الدولية مؤتمر الأمم المتحدة للتجارة والتنمية ((UNICTAD، الأمم المتحدة نيويورك وجنيف 1999. ص:2-3.

[(45)] تشمل العناصر الاقتصادية والسياسية التي تلعب دورا هاما في تكوين مناخ الاستثمار، سبل الانفتاح على الأسواق. وتكلفة عوامل وعناصر الإنتاج، والضرائب، والبنية التحتية، ووجود إدارة سياسية فاعلة، وأيضا معدل الفساد، والاستقرار السياسي.

[(46)] أنظر نصوص قوانين الاستثمار في كل من الأردن والبحرين والمغرب والجزائر والسعودية والسودان وسوريا والعراق وسلطنة عمان وفلسطين وقطر والكويت ولبنان وموريتانيا واليمن، منشورة على شبكة الانترنت.

http://www.arifonet.org.ma/data/dalil%20investment/countries/list.htm تاريخ الولوج: 3/09/2012

[(47)] أكثم أمين الخولي: التحكيم في منازعات الطاقة، مجلة التحكيم العربي، العدد الثاني في يناير 2000 ص: 46

أنظر أيضا: سراج حسين محمد أبو زيد: التحكيم في عقود البترول، دار النهضة العربية، القاهرة، الطبعة الأولى 2000، ص: 17 وما بعدها.

أنظر أيضا: غسان رباح: العقد التجاري الدولي (العقود النفطية)، دار الفكر العربي، الطبعة الأولي 1988، ص: 33.

[(48)] حفيظة السيد الحداد: العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الأجنبية، المرجع السابق، ص: 175.

[(49)] حفيظة السيد الحداد: المرجع السابق. ص: 175.

[(50)] سراج حسين محمد أبو زيد: التحكيم في عقود البترول: المرجع السابق، ص: 46.

[(51)] Peter(W): arbitration and renegotiation to international investment Agreement Kluwer law international. the Hague/ Boston/London, 1995. P:211

[(52)] سراج حسين محمد أبو زيد: المرجع نفسه، ص: 46.

[(53)] أكثم أمين الخولي: التحكيم في منازعات الطاقة، المرجع السابق، ص: 46- 47.

[(54)] غسان رباح: الفقه التجاري الدولي (العقود النفطية) المرجع نفسه، ص: 36.

[(55)] سراج حسين محمد أبو زيد: التحكيم في عقود البترول المرجع السابق، ص: 70.

[(56)] مثل عقد المشاركة المبرمة بين الحكومة السعودية والشركة الفرنسية أوكسيراب عام 1965.

[(57)] مثل عقود المشاركة التي أبرمتها جمهورية مصر العربية مع المؤسسة المصرية العامة للبترول وشركتي بان الأمريكية وفيلبس عام 1963- 1964

[(58)] وهو ما أثبتته السعودية في عقود المشاركة بين ترومين وشركتي سنكلير وإبني.

[(59)] أحمد عبد الحميد عشوش وعمر أبو بكر باخشب: النظام القانوني للاتفاقيات البترولية في دول مجلس التعاون الخليجي مؤسسة شباب الجامعة. الإسكندرية، 1990. ص: 242-243.

[(60)] عبد الله شيبه الحمد السيد: النظام القانوني لعقود إنشاء المنشآت الصناعية بين الدول والشركات الأجنبية الخاصة، المرجع السابق، ص: 41.

[(61)] إبراهيم أحمد إبراهيم: كيفية الإفادة من الاتفاقيات الدولية في مجال نقل العلم والتكنولوجيا، المجلة العربية للفقه والقضاء، العدد الرابع والعشرون، أكتوبر 2002، ص: 327.

[(62)] صلاح الدين جمال الدين: عقود الدولة لنقل التكنولوجيا- دراسة في إطار القانون الدولي الخاص والقانون التجاري الدولي-، دار النهضة العربية القاهرة، 1996، ص: 15.

[(63)] صلاح الدين جمال الدين: المرجع السابق، ص: 18 أنظر أيضا: أحمد على المخلافي: أثر العولمة على نقل التكنولوجيا، سلسلة دراسات وأبحاث مركز الدراسات والبحوث اليمني، العدد 2، الطبعة الأولى 2001، ص: 48.

[(64)] إبراهيم أحمد إبراهيم: حماية الأسرار التجارية والمعرفة الفنية، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية: تصدرها كلية الحقوق بجامعة عين شمس، العدد الثاني، يوليوز 2002. ص: 52.

[(65)] سميحة القليوبي: مدى جدوى تطبيق القانون الوطني في التحكيم بشأن تنفيذ العقود الدولية لنقل التكنولوجيا دار النهضة العربية القاهرة 2002. ص: 315.

[(66)] عوض الله شبيه الحمد السيد: المرجع السابق، ص: 90.

[(67)] محسن شفيق: عقد تسليم المفتاح نموذج من عقود التنمية: دار النهضة العربية: القاهرة، بدون تاريخ النشر، ص: 125.

[(68)] صلاح الدين جمال الدين: المرجع السابق، ص: 104.

[(69)] سميحة القليوبي: المرجع السابق، ص: 315- 316.

[(70)] سميحة القليوبي: المرجع السابق، ص: 316.

[(71)] بشار محمد الأسعد: المرجع السابق، ص: 61.

[(72)] محمد عبد المجيد إسماعيل: “عقود الأشغال الدولية” دراسة لأثر الطبيعة القانونية الجديدة لهذه العقود على الأحكام الخاصة بها، دار النهضة العربية، القاهرة. دون ذكر الطبعة، 2002، ص: 48- 49.

[(73)] جابر جاد نصار: عقود البوت B.O.T والتطور الحديث لعقد الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، 2002، ص: 38- 39.

[(74)] صالح بكر الطيار: النظام القانوني لمشروعات البوت B.O.T الطبعة الأولى، بيروت 2000. ص: 19.

[(75)] جيهان حسن سيد أحمد: عقود البوت B.O.T وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها، دار النهضة العربية القاهرة، 2002. ص: 19 وما بعدها.