أي ضمانة للمتضرر من قاعدة التطهير

في العقار المحفظ

ذ. عبد لكبير العلوي الصوصي

أستاذ بكية الحقوق بمكناس

يترتب عن التحفيظ إقامة رسم للملكية مسجل بكناش عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم، وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة الغير المضمنة بالكناش العقاري، ([1]) ومن آثار ذلك أن الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن، ويعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة. ([2])

لكن، قد يكون طالب التحفيظ ليس مالكا حقيقيا للعقار الذي تم تحفيظه باسمه، وبالرغم من ذلك استفاد من حق عيني لا يعود إليه، بالاستناد فقط على الصفة النهائية للرسم العقاري وعدم قابليته للطعن.

ولما كان صاحب الحق العيني الذي طهر منه العقار المحفظ قد ضاع منه حق عيني يعود إليه لو لا قاعدة التطهير.

لذلك، وحرصا على ضرورة تعويض صاحب الحق العيني الذي تضرر جراء قاعدة التطهير في العقار المحفظ، فإن القضاء قد كرس دعاوى شخصية يمكن معها لهذا الأخير المطالبة بالتعويض في مواجهة المستفيد من الأثر ألتطهيري للتحفيظ.

فما المقصود بقاعدة التطهير في العقار المحفظ (المطلب الأول)، وأي حماية للمتضرر من القاعدة المذكورة (المطلب الثاني).

المطلب الأول: المقصود بقاعدة التطهير في العقار المحفظ

كثيرا ما ترفع أمام المحاكم المغربية دعاوى يطلبون بموجبها أصحابها الحكم لهم باستحقاق عقارات محفظة في اسم أشخاص آخرون لأنهم هم المالكون الحقيقيون لتلك العقارات، ويلتمسون الحكم بإبطال كل إجراءات التحفيظ التي قام بها المسجلة أسماؤهم في سجلات المحافظة العقارية كملاك لتلك العقارات، مع ما يترتب على ذلك من آثار كالتشطيب على هذه الرسوم العقارية والحكم بإفراغ المدعى عليهم من العقار المدعى فيه.

وهذه العقارات غالبا ما يكون قد تم تأسيس الرسم العقاري لها، نتيجة تحفيظ مطلب التحفيظ منذ عقود من الزمن بعد استيفاء كافة الإجراءات القانونية وعلى رأسها الإشهار ودون أن يتعرضوا على مطلب التحفيظ.

لكن تلك الدعاوى تصدر فيها أحكام قضائية مستقرة على أن التحفيظ يطهر الملك من جميع الحقوق السالفة الغير المضمنة بالكناش العقاري.

فما المقصود بقاعدة التطهير في العقار المحفظ في التشريع العقاري المغربي (الفقرة الأولى) وكيف تعاملت التطبيقات القضائية التي استطعنا الاطلاع عليها مع هذه القاعدة (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: قاعدة تطهير الملكية في التشريع العقاري المغربي

القاعدة في التشريع العقاري المغربي أن التحفيظ يطهر العقار من جميع الحقوق الممكن أن تكون عالقة به قبل تحفيظه والتي لم يطالب بها أثناء مسطرة التحفيظ، وهذا ما نص عليه الفصل 2 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما تم تعديله وتتميمه الذي جاء فيه انه:

“يترتب عن التحفيظ إقامة رسم للملكية مسجل بكناش عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة الغير المضمنة بالكناش العقاري

ومن آثار هذه القاعدة التي كرسها هذا الفصل (الفصل 2 من ظهير 12 غشت 1913) أن رسم الملك له صفة نهائية ولا يقبل الطعن وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق الغير مسجلة. (الفصل 62 من نفس القانون).

هذا، وانه لا يمكن إقامة أية دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به جراء تحفيظ. (الفقرة الأولى من الفصل 64 من نفس القانون) ([3]).

الفقرة الثانية: التطبيقات القضائية لقاعدة التطهير في العقار المحفظ.

على مستوى العمل القضائي فالمجلس الأعلى ([4]) قد حسم في المقصود بقاعدة التطهير في ميدان العقار المحفظ وذلك في قراره الصادر بتاريخ 17/ 09/ 2008 بقوله:

“لكن حيث فضلا أن المحكمة غير ملزمة بتتبع الخصوم في مناحي أقوالهم ولا تجيب إلا على ماله تأثير على قضائها، فإن المقصود من قاعدة التطهير المنصوص عليها في ظهير 12 غشت 1913 هي تحفيظ العقار وإنشاء رسم عقاري له في اسم من يحتج بها حيث يطهر العقار المحفظ من كل النزاعات ومن كل الحقوق السابقة على التحفيظ التي لم تقع الإشارة إليها في الرسم العقاري”.

وهو التوجه نفسه الذي كان يسير عليه القرار الصادر أيضا عن المجلس الأعلى ([5]) بتاريخ 21 ابريل 1972 في الملف الإداري عدد 18271 الذي جاء فيه:

“وحيث إن الفصل 62 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بتحفيظ العقار ينص على أن الدفتر العقاري يثبت الملكية بصفة نهائية ويحسم مادة كل نزاع بشأنها ولا يمكن مطلقا الاحتجاج بحقوق غير مسجلة فيه”.

وكرسه أيضا المجلس الأعلى ([6]) في القرار عدد 2605 الصادر بتاريخ 28/ 10/ 1992 والذي جاء فيه أن:

“قاعدة التحفيظ يطهر العقار من الحقوق السابقة عليه وهي قاعدة تسري على الجميع لا فرق بين المشتري وغيره ولا بين حسن النية وسيئها”

بل إن هذه القاعدة -قاعدة تطهير الملك في العقار المحفظ-هي قاعدة من النظام العام وفق القرار عدد 140 الصادر عن المجلس الأعلى ([7]) في 21 ابريل 1971 الذي جاء فيه:

“حيث إن مقتضيات الفصلين 3و67 المشار إليهما أعلاه هي من قبيل النظام العام وان خرقها يمكن أن يثار في أي مرحلة من مراحل الدعوى ولو تلقائيا إذا اغفل الخصوم ذلك،

حيث ينتج من الفصلين 3 و67 المشار لهما أن الرسوم العقارية والتقييدات المترتبة عليها والمسجلة بها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون الحجة بالنسبة للغير على أن الشخص المسمى بها هو حقيقة صاحب الحقوق المبنية بها…”

أما على مستوى محاكم أول درجة فإنها هي الأخرى تسير في نفس الاتجاه الذي كرسه المجلس الأعلى، ففي حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش ([8]) بتاريخ 11/ 11/ 2008 جاء فيه:

“لكن، حيث ثبت للمحكمة بعد إطلاعها على وثائق الملف انه فضلا عن كون العقار الذي جزء منه هو موضوع الوصية أعلاه هو عقار محفظ فإنه توالت عليه عدة تفويتات نذكر منها شهادة المحافظة العقارية المؤرخة في 18/ 06/ 2001 والتي يستفاد منها على أن العقار عدد 562/م مجار على ملك (…).

وحيث إنه مادام العقار المذكور هو عقار محفظ، ومادامت مقتضيات الفصلين 65 و66 من القانون العقاري توجب أن تشهر بواسطة التسجيل في السجل العقاري جميع الأعمال والاتفاقات الناشئة بين الأحياء مجانية كانت أو بعوض… وإلا اعتبر غير موجود بالنسبة للغير فإن عدم تقييد الوصية المعتمدة من طرفا المدعي في الصك أعلاه وتوالي عدة تفويتات وعدة ملاك على الصك المذكور يجعل صدقة الطرف المدعي والحالة هذه منتفية ويظل مصير الدعوى هو عدم القبول”.

المطلب الثاني: حماية المتضرر من قاعدة التطهير في العقار المحفظ

كرس العمل القضائي دعاوى شخصية يمكن للمتضرر من قاعدة التطهير في العقار المحفظ أن يسلكها للمطالبة بالتعويض، وهي دعاوى يمكن أن تؤسس أما على التدليس المرتكب من طرف طالب التحفيظ (الفقرة الأولى)، أو تؤسس على دعوى الإثراء بلا سبب، أو استرداد ما دفع بغير وجه حق، أو المسؤولية التقصيرية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: دعوى شخصية مبنية على التدليس المرتكب من طرف طالب التحفيظ

حيث يتم تأسيسها استنادا على مقتضيات الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري التي تنص على انه:

“يمكن لمن يهمهم الأمر وفي حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصيه بأداء تعويضات”.

حيث يحق لمن يهمهم الأمر رفع دعوى المطالبة بالتعويض في مواجهة المستفيد من التحفيظ، ولهم أن يستعملوا جميع الحجج التي لم تعد منتجة بمقتضى قرار التحفيظ للمطالبة بالحق العيني فقط، ولكنها تبقى فاعلة للمطالبة بالتعويض في مواجهة المستفيد من التحفيظ، ولذلك فبإمكانهم الاستدلال برسم الملكية أو عقد الشراء أو التبرع أو التركة…

حيث تسمع المحكمة دعواهم الرامية للتعويض في مواجهة المستفيد من التحفيظ، كما أكد ذلك المجلس الأعلى في أحد قراراته التي جاء فيها:

و”أناداك يمكن للمحكمة الأمر بإجراء خبرة لتقييم العقار تمهيدا للحكم بالتعويض المستحق للمدعي الذي حالت القواعد المنصوص عليها في الفصلين 2 و62 من ظهير التحفيظ العقاري دون استحقاقه للحق العيني”. ([9])

ومعلوم أن “التدليس يعتبر واقعة مادية يمكن لمحكمة الموضوع استخلاصها من كافة العناصر المعروضة عليها”، ([10]) وانه “لا رقابة عليها من المجلس الأعلى في ذلك إلا من حيث التعليل”. ([11])

هذا، “ويقع على عاتق المتضرر من التحفيظ عبء إثبات التدليس”. ([12])

وهو بذلك له صور متعددة كما أكد على ذلك المجلس الأعلى في العديد من قراراته منها:

“أن يعلم طالب التحفيظ أن العقار الذي هو بصدد تحفيظه توجد عليه حقوق للغير ليعتبر سيء النية وبالتالي مدلسا” ([13]).

كذلك “فإن تحفيظ عقار باسم البائع بعد بيعه لذلك العقار يعد مدلسا ضد المشتري ومن تم يلزمه تعويضه”. وفق ما أكده أيضا المجلس الأعلى في احد قراراته. ([14])

أيضا من صوره “تحفيظ قطعة أرضية في اسم شخص مع علمه انه لا يملك جزءا منها يعتبر كذلك مرتكبا للتدليس ويلزمه التعويض”. ([15])

الفقرة الثانية: دعوى الإثراء بلا سبب، أو استرداد ما دفع بغير وجه حق، أو المسؤولية التقصيرية

إذا لم يتمكن صاحب المصلحة -المتضرر من قاعدة التطهير في العقار المحفظ -من إثبات شرط التدليس المتطلب في الفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري، فإن له أن يلجأ للقواعد العامة ويؤسس دعواه على الأسس التالية:

أولا: تأسيس دعوى شخصية على مقتضيات الفصل 66 من قانون الالتزامان والعقود (بشأن الإثراء بلا سبب).

ينص الفصل 66 من ق ل ع على أن:

“من تسلم أو حاز شيئا أو أية قيمة أخرى مما هو مملوك للغير، بدون سبب يبرر هذا الإثراء التزم برده لمن اثر على حسابه”.

ومعلوم انه بموجب الفصل 75 من نفس القانون فإن:

“من أثرى بغير حق إضرارا بالغير لزمه أن يرد له عين ما تسلمه، إذا كان ما زال موجودا أو أن يرد له قيمته في يوم تسلمه إياه، إذا كان قد هلك أو تعيب بفعله أو بخطاه، وهو ضامن في حالة التعيب والهلاك الحاصل بقوة قاهرة من وقت وصول الشيء إليه إذا كان قد تسلمه بسوء نية. والمحرز بسوء نية يلتزم أيضا برد الثمار والزيادات والمنافع التي جناها وتلك التي كان من واجبه أن يجنيها لو أحسن الإدارة وذلك من يوم حصول الوفاء له أو من يوم تسلمه الشيء بغير حق. وإذا كان المحرز حسن النية، فإنه لا يسأل إلا في حدود ما عاد عليه من نفع، ومن تاريخ المطالبة”

وهكذا، وبما أن التحفيظ يطهر العقار، ومن الصعوبة تصور أن المحفظ في اسمه العقار سيتخلى عنه لفائدة مالكه الحقيقي، على اعتبار انه لو كان حقا يريد ذلك لما أقدم أصلا على إيداع مطلب تحفيظ لملك لا يعود إليه، إذ الحلال بين والحرام بين، فإن المنطق السليم يقتضي في هذه الحالة أن يتم إلزام المثري -المستفيد من التحفيظ- برد قيمة العقار في يوم تحفيظه إياه، وإذا كان سيء النية وجب عليه أيضا أن يرد الثمار والزيادات والمنافع التي جناها وتلك التي كان من واجبه أن يجنيها لو أحسن الإدارة وذلك من يوم حصول التحفيظ لفائدته بغير حق. أما إذا كان المستفيد من التحفيظ حسن النية، فإنه لا يسأل إلا في حدود ما عاد عليه من نفع، ومن تاريخ المطالبة.

ثانيا: تأسيس دعوى شخصية استنادا على مقتضيات الفصلين 68 و70 من قلع (بشأن استرداد ما دفع بغير حق).

حيث نصا كلا من الفصلين 68 و70 على التوالي بان:

“من دفع ما لم يجب عليه، ظنا منه انه مدين به، نتيجة غلط في القانون أو في الواقع، كان له حق الاسترداد على من دفعه…”.

وانه “يجوز استرداد ما دفع لسبب مستقبل لم يتحقق، أو لسبب كان موجودا ولكنه زال”.

فالذي يدفع عقاره أو جزء منه للمستفيد من التحفيظ ظنا منه انه مدين بذلك نتيجة غلط في القانون أو في الواقع، كمن يظن أن المستفيد من التحفيظ وارث معه في تركة، وبعد ذلك يتضح انه ليس بوارث بعد استصدار حكم قضائي بنفي نسبه عن المورث، أو أن شريكا له الربع في الشياع ويستفيد من تحفيظ عقار بالنصف في هذا الشياع، ففي هذه الحالات وأشباهها يجوز للمتضرر استرداد قيمة ما دفع بغير حق بالاستناد على القاعدة المقررة في الفصلين 68 و70 من ق ل ع.

ثالثا: دعوى شخصية استنادا على مقتضيات الفصل 77 من نفس القانون (بشأن المسؤولية التقصيرية للمستفيد من التحفيظ)

من الالتزامات الناشئة عن الجرائم وأشباه الجرائم، ذلك الالتزام بالتعويض الذي أقره الفصل 77 من ق ل ع حين نص على انه:

“كل فعل ارتكبه الإنسان عن بينة واختيار، ومن غير أن يسمح له به القانون، فأحدث ضررا ماديا أو معنويا للغير، ألزم مرتكبه بتعويض هذا الضرر، إذا ثبت أن ذلك الفعل هو السبب المباشر في حصول الضرر…”.

وليس مسؤولية المستفيد من التحفيظ عن فعله فحسب، بل يسأل عن خطئه أيضا، فإقدامه على إيداع مطلب تحفيظ خطأ بشأن عقار لا تعود ملكيته إليه، يوجب تحميله المسؤولية أيضا، وبالتبعية إلزامه بالتعويض، على اعتبار انه بموجب الفصل 78 من ق ل ع فإن:

“كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطئه أيضا، وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر…”

والخطأ بموجب نفس الفصل هو ترك ما كان يجب فعله، أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه، وذلك من غير قصد لإحداث الضرر.

وهكذا، يتم تأسيس كل دعوى شخصية من الدعاوى المذكورة بحسب الأحوال، أما استنادا على مقتضيات الفصل 66 من قانون الالتزامات والعقود، أو مقتضيات الفصل 70 أو الفصلين 77 و78 من نفس القانون، وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى في أحد قراراته التي جاء فيها أن:

“الدعوى الشخصية التي يقيمها من فقد حقه العيني بسبب التحفيظ لا تقتصر إقامتها على مرتكب التدليس وإنما يمكن للمضرور أن يطلب استرداد ما دفع بغير وجه حق عملا بالفصل 70 أو يقيم دعوى شخصية على من صدرت عن تصرفه المسؤولية عملا بالفصلين 77 و78 من ق ل ع”.([16])

[1] الفصل 2 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري، قبل تغييره وتتميمه بالقانون رقم 14.07 الصادر بتنفيذه ظهير 22 نوفمبر 2011، ج ر عدد 5998 بتاريخ 24 نوفمبر 2011

[2] الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري، كما تم تغييره وتتميمه بالقانون رقم 14.07.

[3] مع إمكانية إقامة دعاوى شخصية على المستفيد من التحفيظ فقط قصد المطالبة بالتعويض، كما سيأتي بيان ذلك، مع مراعاة تطبيق القواعد الخاصة بمسؤولية الدولة وموظفيها كما هو منصوص عليها في الفصول 79 إلى 81 من الظهير المتعلق بقانون الالتزامات والعقود (الفصل 64 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالقانون العقاري).

[4] قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 17/ 09/ 2008 تحت عدد 3110 في الملف المدني عدد 3051/ 1/ 3/ 2007 (غير منشور).

[5] قرار منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة المدنية 1966-1986 ص 83 وما بعدها.

[6] قرار منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 46، وكذلك القرار عدد 2421 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 27/ 04/ 1995 منشور بنفس المجلة العدد 49/ 50

[7] قرار منشور ضمن مجموعة قرارات المجلس الأعلى، المادة المدنية، 1996-1986 ص 461 وما بعدها.

[8] حكم المحكمة الابتدائية بمراكش صادر بتاريخ 11/ 11/ 2008 تحت عده 1394 في الملف عدد 142/ 9/ 06 (غير منشور).

[9] قرار المجلس الأعلى عدد 1919 صادر بتاريخ 7/ 6/ 2006 في الملف المدني عدد 2560/ 1/ 1/ 2004 (غير منشور).

[10] قرار المجلس الأعلى عدد 1566 صادر بتاريخ 10/ 5/ 2006 في الملف المدني عدد 1755/ 1/ 1/ 2005 (غير منشور).

[11] محمد الكشبور-رقابة المجلس الأعلى على محاكم الموضوع في المواد المدنية، محاولة للتمييز بين الواقع والقانون، الطبعة 1/ 2001 ص 263.

[12] قرار المجلس الأعلى 3353 بتاريخ 8/ 11/ 2006 ملف مدني عدد 1182/ 1/ 1/ 2006، ثم قراره عدد 56 بتاريخ 4/ 1/ 2006 في الملف عدد 2109/ 1/ 1/ 2004 (غير منشوران).

[13] قرار المجلس الأعلى رقم 1919 بتاريخ 7/ 6/ 2006 في الملف المدني عدد 2560/ 1/ 1/ 2004 (غير منشور).

[14] قرار المجلس الأعلى عدد 746 في الملف عدد 66838 صادر بتاريخ 21/ 10/ 1978، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 26 ص 77.

[15] قرار المجلس الأعلى عده 832 بتاريخ 23/ 3/ 2005 في الملف عدد 2333/ 1/ 1/ 2003 (غير منشور).

[16] قرار عدد 515 بتاريخ 14/ 02/ 2007 في الملف عدد 581/ 2005 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 2007 ص 139.