CONSTANCE LEGISLATIVE ET MUTATION JURISPRUDENTIELLE

Dorra OUALI

Assistante à la Faculté – de Droit de Sfax

Il est admis que l’ordre public doit l’emporter sur la volonté des parties au motif que « l’autonomie de la volonté peut constituer un moyen d’oppression des faibles par les puissants » ([1]). Des règles impératives viennent substituer aux volontés des parties et règlent désormais les rapports du locataire et du bailleur des locaux commerciaux ([2]).

Les rapports entre propriétaire et locataire étaient régis par le droit civil, ce qui signifie que le bail à durée déterminée cessait à son terme, et le bail à durée indéterminée, par un congé, sans que le bailleur ait la moindre obligation de renouvellement. Le risque était donc grand de voir le bailleur reprendre les locaux pour les exploiter personnellement en profitant de la clientèle du locataire évincé, ou pour y installer un autre locataire, prêt à payer un loyer élevé en raison de l’existence de la clientèle attachée au local ([3]). L’autre risque était tout simplement que le bailleur n’accepte de maintenir l’ancien locataire en place que moyennant une forte revalorisation de son loyer.

Par conséquent, bien que le droit civil contenait des dispositions particulières sur les baux à loyer, il ne répondait plus aux besoins spécifiques des commerçants, auxquels le Code de commerce promulgué en 1959 ([4]) avait reconnu la propriété d’un fonds de commerce. Réglementer la vente et le nantissement du fonds de commerce demeurait insuffisant si l’on ne protégeait pas corrélativement, le commerçant à la merci du propriétaire qui voudrait profiter de sa clientèle ([5]).

C’est dans cet esprit qu’a été promulguée la loi du n° 77-37 du 25 mai 1977 «réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal» ([6]). C’est un texte qui régit une grande partie des rapports bailleur/locataire commerçant, même si certains aspects du bail commercial continuent à relever de la liberté consensuelle et, à défaut, des règles du Code des obligations et des contrats sur le louage, de telle sorte que c’est à juste titre que l’on peut considérer qu’il constitue un véritable statut des baux commerciaux ([7]).

Le statut desbaux commerciaux résultant des règles le plus sou­vent d’ordre public ([8]), tend à offrir au locataire commerçant les moyens, si ce n’est de la pérennité, du moins de la stabilité de son fonds de commerce ([9]). Dans le but d’assurer aux locataires-commerçants la stabilité juridique et matérielle qui leur est indispensable pour rallier et conserver la clientèle, la loi du 25 mai 1977 a consacré, ce que certains ont appelé « la propriété commerciale » ([10]). En effet, le locataire-commerçant, qui répond à certaines conditions, bénéficie d’un droit au bail qui lui permet d’obtenir le renouvellement du bail à son expiration normale à peine d’indemnité d’éviction représentant le préjudice qu’il subit par suite à son expulsion. Ce droit prend, de ce fait, une importance considérable dans le patrimoine du commerçant ([11]).

La législation spéciale sur les baux commerciaux était, dans son origine, une transposition quasi littérale du droit français ([12]). La matière était régie en Tunisie par deux décrets, l’un du 9 octobre 1936 reprenant la loi française du 30 juin 1926 et l’autre du 27 décembre 1954 reprenant le décret du 30 septembre 1953, toujours en vigueur en France mais ayant subi de nombreuses modifications. Les décrets de 1936 et de 1954 ont été abrogés et remplacés par la loi du 25 mai 1977 actuellement en vigueur ([13]).

Contrairement à la législation française qui est en perpétuelle évolution ([14]), la législation tunisienne en la matière est caractérisée par la constance voire la stagnation. La loi de 1977 n’a pas subi les modifications connues déjà par le législateur français. En effet, les textes postérieurs au décret français de 1953 ont d’une part étendu le champ d’application de la réglementation pour répondre à des besoins et des pressions socio-professionnelles ([15]). D’autre part, ils ont favorisé la stabilité des rapports locatifs et renforcé les droits du preneur.

Il s’en suit que la constance législative en Tunisie, en la matière, souffre d’un inconvénient majeur à savoir son décalage par rapport aux facteurs économiques. Face à cet état des textes, la jurisprudence tunisienne n’est pas restée passive et a essayé d’apporter sa pierre à l’édifice afin de la mettre au diapason de la réalité.

Soucieuse de protéger une catégorie de contractants en matière de baux commerciaux, la jurisprudence étend, même d’une manière désordonnée, le champ d’application de la loi de 1977 (I). En outre, elle accentue le caractère statutaire du bail commercial en cherchant l’équilibre entre les différents partenaires du contrat de bail commercial. Les locataires sont considérés comme étant dans une position de faiblesse par rapport aux propriétaires d’immeubles, c’est pourquoi les juges portent des nouvelles atteintes à la liberté des parties de fixer l’étendue de leurs accords (II).

1. UNE EXTENSION DESORDONNEE DU CHAMP DE LA LOI

Selon l’article premier, les dispositions de la loi du 25 mai 1977 s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité pendant deux années consécutives au moins, que ce fonds appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan. Cet article, qui donne l’impression d’être clair, a fait l’objet d’une longue discussion au niveau de la jurisprudence. Soucieux d’assurer la stabilité du fonds de commerce et de protéger le locataire, les juges ont étendu le domaine d’application de la loi de 1977 à des situations qui ne sont pas celles initialement envisagées par le législateur (B).

Le champ d’application du statut des baux commerciaux, quant aux catégories de preneurs pouvant en bénéficier, a fait l’objet de turbulences liées à des extensions auxquelles il serait vain de chercher une logique d’ensemble. L’effet de la jurisprudence en la matière, dont nous voudrions synthétiser les aspects principaux va dans le sens du rapprochement opéré par les lois récentes, entre la situation du commerçant et celle de l’artisan. Mais la démarche adoptée par la Cour de cassation ne permet pas ce rapprochement (A).

A – Vers un rapprochement du statut de l’artisan de celui du commerçant : le faux semblant

Aujourd’hui, l’artisanat emprunte au droit commercial certaines institutions qui le reprochent de la profession commerciale. Cette tendance se manifeste notamment par le bénéfice au profit de l’artisan des mesures de redressement des entreprises en difficultés économiques instaurées par la loi n° 95 – 34 du 17 avril 1995 ([16]). Auparavant, la rigueur du droit de la faillite impliquait l’exclusion de son champ d’application des artisans pour le réserver aux seuls commerçants, l’article 445 ancien du Code de commerce (abrogé par la loi du 17 avril 1995) disposait « est en état de faillite, tout commerçant qui cesse ses paiements». Aujourd’hui, les procédures collectives, telles que nouvellement conçues, ont perdu de leur caractère répressif et coercitif. Selon l’article 3 (nouveau) ([17]) de la loi du 17 avril 1995, bénéficie de ces procédures «toute personne physique ou morale assujettie au régime d’imposition réel, exerçant une activité commerciale, industrielle ou artisanale… ».

Cependant, la question de l’applicabilité du statut des baux com­merciaux aux artisans a suscité l’hésitation de la jurisprudence. L’article 1er de la loi de 1977 a donné lieu à des interprétations différentes.

Contrairement au décret français du 30 septembre 1953 tel que modifié par la loi n° 57-6 du 5 janvier 1957 qui exige l’exploitation d’un fonds, sans le qualifier ([18]) et reprenant les termes de l’ancien texte du décret du 27 décembre 1954 ([19]), la loi de 1977 s’applique « aux baux d’immeubles ou de locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité». L’article premier de cette loi apporte donc une précision relative à la nature commerciale du fonds. Le bénéfice du statut des baux commerciaux est étroitement lié à l’exploitation d’un fonds de commerce dans les lieux loués. Par conséquent, les activités civiles ne peuvent donner lieu à l’application de la loi de 1977 car elles ne peuvent servir de base à la constitution d’un fonds de commerce ([20]). Mais, si la conception extensive du commerce que retient le droit commercial permet d’assimiler au plan juridique l’industrie au commerce ([21]), il n’en va pas de même pour l’activité artisanale dont la nature demeure fortement controversée ([22]).

Faut-il distinguer entre l’artisan et commerçant ([23]), et dans l’affirmative l’artisan peut-il prétendre à la propriété d’un fonds de commerce ?

L’examen de la jurisprudence permet de dire qu’elle a étendu le bénéfice du statut des baux commerciaux aux artisans dans des conditions et selon les modalités si désordonnées qu’il est difficile d’y voir le déroulement d’un dessein de politique jurisprudentielle mûrement réfléchi. On peut même dire qu’à peu près toutes les modalités d’extension du champ d’application d’un texte spécial ont été expérimentées en la matière.

Selon une certaine jurisprudence, la question se résumait à qualifier l’activité exercée. Pour déterminer la nature de l’activité artisanale, et au gré des circonstances de chaque espèce, voire au gré des critères d’appréciation qui peuvent varier d’une chambre à l’autre pour une même activité, elle retient ou dénie le caractère commercial de telle activité, ou de telle autre, et applique ou écarte tour à tour les dispositions de la loi de 1977.

D’une part, pour déterminer la nature civile ou commerciale de l’activité artisanale, la Cour de cassation, dans de nombreux arrêts, au lieu de procéder à une appréciation concrète, au cas par cas, se laisse aller à une appréciation abstraite. Ses décisions donnent l’impression qu’elles qualifient de commerçant tout locataire qu’elles veulent faire bénéficier du statut plus protecteur issu de la loi du 25 mai 1977.

Ainsi, pour qualifier l’activité de coiffures pour dames de commerciale, les arrêts se contentent, le plus souvent, d’affirmer qu’il est de jurisprudence constante, et un arrêt ajoute même qu’il est de doctrine constante ([24]), que cette activité est commerciale ([25]), sans que l’on comprenne à priori trop pourquoi. Quant à l’activité de fabrication et de réparation des échappements de voiture, assimilée à l’activité de forgeron ([26]) selon la Cour, est une activité civile en soi ([27]).

Mais, selon une deuxième démarche, la Cour de cassation a établi un parallèle entre l’activité artisanale exclue du domaine de la loi de 1977 et l’activité commerciale. Une activité n’est pas directement et en elle- même artisanale. Ce n’est que lorsqu’une activité ne paraît pas rattachable aux activités prévues par l’article 2 du Code de commerce qu’elle peut être qualifiée d’artisanale. En effet, les arrêts rendus par la Cour de cassation le 16 juin 1981, sous le n° 3456 ([28]), et le 14 novembre 1996 sous le n° 41735 ([29]), considèrent l’activité de coiffures pour hommes une activité artisanale sans aucune explication pour le premier, et en affirmant l’inapplication de l’article 2 du Code de commerce, pour le second. Par contre, l’activité d’une couturière n’a pas pu être qualifiée d’artisanale en ce qu’elle peut être rattachée à une activité de spéculation, puisque « la couture a pour finalité naturelle la vente des articles cousus ». N’ont pas été considérées artisanales l’activité de menuiserie ([30]) et l’activité de tissage ([31]) puisqu’elles reviennent à une activité de transformation. Les mécaniciens se livrent aussi à une activité commerciale puisque d’après les usages actuels, ils achètent et vendent des voitures d’occasion et des pièces détachées ([32]).

D’autre part, la jurisprudence faisant preuve d’un certain pragmatisme, affirme que même lorsqu’une activité est classée traditionnellement parmi les activités artisanales, il faut rechercher, en raison de l’évolution de l’activité économique en général et de celle des artisans en particulier, si tel artisan n’exerce pas, en réalité, une activité commerciale. C’est une question de fait ([33]). Cette recherche concrète dépend des cas envisagés et ne peut nullement être une appréciation générale sur une profession tout entière.

Ainsi, ses décisions s’attachent aux modalités d’exercice des activités pour y découvrir les critères permettant de déterminer le domaine d’application de la loi de 1977. Pour ces décisions, les activités exercées par l’un et par l’autre peuvent être les mêmes. Mais, c’est la manière d’exercer l’activité qui fait la différence.

Cette position est confirmée par les chambres réunies de la Cour de cassation dans son arrêt n° 51406 du 2 octobre 2003 «Attendu qu’il résulte de cette définition (celle donnée par la loi n° 83-106 du 3/12/1983) et de ce qui est prévu par la loi n° 77-37 du 25 mai 1977 relative au droit de renouvellement pour les propriétaires de fonds de commerce que l’activité artisanale est un travail essentiellement manuel, mais qui peut revêtir un caractère commercial s’il devient dominé par la spéculation sur la main d’œuvre et le moyens de production ou de transfor­mation… » ([34]).

Le raisonnement de la Cour oppose le caractère manuel de l’activité artisanale au caractère commercial qu’elle est susceptible de revêtir si elle sera dominée par la spéculation. En fait, le critère de la commercialité est la spéculation, et celle-ci peut être déduite à partir du mode d’exercice de l’activité ([35]).

Cette notion de spéculation a été utilisée comme critère de distinction par la Cour de cassation tunisienne le 10 octobre 1995 ([36]) entre l’artisanat et la profession commerciale. En effet, la Cour a déclaré que la réparation des vélos est un travail manuel qui ne permet pas la constitution de fonds de commerce sauf si elle prend la forme d’un projet économique dans lequel il est spéculé sur la main d’œuvre, le matériel et les marchandises.

La Cour dans l’arrêt de 2003 réaffirme dans l’attendu suivant « … ce que le législateur entend par activité artisanale dans la loi n° 37- 1977, c’est le sens visé dans la loi n° 106 de 1983 et qui peut faire acquérir à ceux qui l’accomplissent la propriété commerciale si elle est dominée par la spéculation sur la main d’œuvre et les matières transformées ou produites… » ([37]).

Cet attendu consacre comme conséquence du dédoublement possible du caractère civil ou commercial de l’activité artisanale une dualité conséquente du régime du bail du local d’exercice de l’activité.

La Cour statue donc par affirmation ayant valeur de principe pour indiquer la mesure à partir de laquelle l’activité artisanale cesse d’être une activité civile pour revêtir le caractère commercial ouvrant à celui qui l’exerce le bénéfice de la loi de 1977.

A travers cette jurisprudence, on peut constater que la théorie de l’accessoire n’est pas relevée par les juridictions et elles lui nient même parfois tout intérêt, se refusant de rechercher si l’activité est principale ou accessoire ([38]). Elles qualifient le locataire de commerçant en se contentant, le plus souvent, de relever qu’il exerce aussi une activité commerciale. C’est ainsi que, sans se préoccuper de l’importance de cette activité, par rapport à l’activité principale qui serait de nature artisanale, elle part de sa seule existence pour conclure qu’est commerçant l’électricien auto ([39]) , le mécanicien ([40]) et le coiffeur pour dames ([41]). Dans son arrêt n° 25919 du 28 novembre 2003 ([42]), la Cour de cassation a accordé le bénéfice de la loi de 1977 sur la simple considération qu’il existe une activité de vente dans le local loué sans s’arrêter au caractère accessoire ou principal de cette activité par rapport à celle de coiffure exercée dans le même local. Or, outre l’idée de spéculation, le caractère accessoire ou principal de cette activité commerciale est également à prendre en considération.

Selon une jurisprudence oppositionnelle, le fait de protéger l’activité commerciale qui s’exerce dans les lieux loués ne coïncide pas pleinement avec l’esprit de la législation sur les baux commerciaux du 25 mai 1977. La justification première du droit au renouvellement c’est la sauvegarde du fonds de commerce ([43]). Dans quelques arrêts, la Cour de cassation insiste sur la nécessité de vérifier la condition d’existence d’un fonds de commerce sans relever l’accomplissement d’actes de commerce de la part du locataire ([44]).

Ainsi, la Cour de cassation affirme dans son arrêt rendu par les chambres réunies le 13 mars 1995 ([45]), que pour bénéficier de la loi de 1977, il faut prouver l’existence d’un fonds de commerce exploité quel qu’en soit le propriétaire, artisan, commerçant ou industriel. Dans un arrêt rendu le 13 juillet 2000, elle ajoute «qu’il n’était pas significatif de chercher à savoir si l’activité exercée était commerciale ou artisanale, puisque celle-ci ouvre déjà droit au renouvellement du bail pour autant qu’est rapportée la preuve de l’exploitation d’un fonds de commerce dans le local loué » ([46]). Par conséquent, un artisan, comme le commerçant, peut exploiter un fonds de commerce.

Cette solution a été interprétée dans le sens d’un rapprochement entre les statuts de commerçant et d’artisan ([47]). C’est l’activité artisanale ou commerciale qui est protégée et non la personne même du locataire. Le bénéfice de la loi de 1977 ne devra pas se limiter seulement aux commerçants, car ceci conduirait à des conséquences qui peuvent être injustes : un mineur par exemple, qui aurait hérité un fonds de commerce, serait privé du bénéfice de renouvellement parce qu’il n’est pas commerçant.

Désormais, la Cour ne lie plus le bénéfice du renouvellement du bail à l’activité commerciale, mais à l’existence d’un fonds de commerce. Mais la question qui se pose est celle de savoir s’il n’y a pas une pétition de principe à affirmer : plutôt que de prouver l’existence d’une activité commerciale, il faut prouver l’existence d’un fonds de commerce pour bénéficier de la loi de 1977. Le résultat n’est-il pas le même ? On a en effet tendance, traditionnellement, à lier fonds de commerce et activité commerciale qui sont les deux faces d’une même médaille. Ainsi, l’alinéa 1 de l’article 189 du Code de commerce précise «font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale ». Selon cet article, le commerçant est seul à bénéficier d’un fonds de commerce. C’est pour cette raison que le législateur français distingue entre fonds de commerce et fonds artisanal. Tous les chefs d’entreprises artisanales bénéficient de la législation sur les baux commerciaux, sans qu’il y ait à rechercher s’ils effectuent ou non des actes de commerce, mais à condition qu’ils exploitent un fonds artisanal.

Déjà dans certains arrêts, la Cour de cassation a considéré que l’activité artisanale est civile et elle ne peut servir de base à la constitution d’un fonds de commerce. Ainsi, l’artisan ne peut pas se prévaloir d’un fonds de commerce car il exerce une activité civile ([48]). Son bail reste soumis au droit commun et à la loi du 18 février 1976 ([49]).

Selon certains auteurs, le fait pour la Cour d’affirmer que le bénéfice du droit au renouvellement s’étend à tout locataire propriétaire d’un fonds de commerce, qu’il soit commerçant ou artisan, va dans le sens du rapprochement opéré par les lois récentes, entre la situation du commerçant et celle de l’artisan ([50]). Toutefois, il faut admettre que, malgré son importance, ce rapprochement récent fait figure d’une exception en présence de toutes les règles qui sont réservées au seul commerçant. En effet, il est seul à assumer des obligations propres, telles que l’immatriculation au registre du commerce ou la tenue d’une comptabilité ou même à avoir des droits propres lui permettant de prétendre à des intérêts présumés ([51]) ou encore de prouver par ses livres de commerce ([52]). Il est aussi seul à bénéficier d’un fonds de commerce.

B- Une extension imparfaite

Le champ d’application du statut des baux commerciaux, quant aux catégories de preneurs pouvant en bénéficier, a fait l’objet de turbulences liées à des extensions auxquelles il serait vain de chercher une logique d’ensemble.

Aux termes de l’article 1er de la loi de 1977, le bénéfice du statut des baux commerciaux est réservé aux commerçants pour protéger la stabilité de leur commerce. Le preneur doit avoir la qualité de commerçant professionnel ([53]). L’article 61 de la loi n° 95-44 du 2 mai 1995, tel que modifié par la loi du 14 avril 2010 ([54]), fait de l’immatriculation au registre du commerce qui est une obligation légale pesant sur le commerçant, une condition pour l’acquisition de cette qualité ([55]). Cette solution était déclarée expressément par l’article 61 de la loi du 2 mai 1995 dans sa version arabe ([56]). L’immatriculation au registre du commerce produit donc, un effet constitutif. Elle confère à toute personne physique qui accomplit des actes de commerce à titre professionnel et pour son compte et qui se fait immatriculer, la qualité de «plein commerçant » ([57]), c’est à dire qu’elle lui rend applicable l’ensemble du statut de commerçant, les bénéfices aussi bien que les charges, les droits aussi bien que les obligations.

Certes, la loi de 1977 ne pose pas l’immatriculation au registre du commerce comme condition de son application, mais lorsque l’article 61 de la loi relative au registre du commerce prévoit que le commerçant ne peut se prévaloir de sa qualité à l’égard des tiers qu’à partir de son immatriculation, il apporte une condition non prévue par la loi de 1977. Le statut des baux commerciaux reconnaît un droit en faveur du commerçant. Si ce dernier ne se soumet pas aux obligations qui lui sont imposées, il ne peut prétendre aux droits des commerçants.

Toutefois, la jurisprudence , ne faisant pas de distinction entre commerçant de droit et commerçant de fait ([58]), étend le domaine de la loi de 1977 à ce dernier. Elle applique la loi de 1977 à des personnes censées à un titre quelconque exercer une activité commerciale tout en n’étant pas immatriculées au registre de commerce. Elle n’a guère pris en considération l’immatriculation du preneur commerçant au registre du commerce dans la discussion des conditions d’application de la loi aux personnes visées dans l’article 1er de cette loi. Sauf peut être à appliquer les dispositions de l’article 60 de la loi de 1995 qui prévoit que cette immatriculation est une présomption de la qualité de commerçant. Elle les a appliquées dans l’arrêt n° 2805 du 25 octobre 2004 ([59]) pour dénier cette qualité à un locataire eu égard au caractère simple de la présomption.

Par ailleurs, la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 9 mai 1990 ([60]), a admis que l’exercice du commerce au mépris d’une incompa­tibilité ne faisait pas obstacle à l’application de la loi du 25 mai 1977. En l’occurrence, il s’agissait d’un fonctionnaire qui, parallèlement à sa fonction, exerçait une activité commerciale et avait constitué un fonds de commerce. La cour a décidé qu’il pouvait bénéficier de la protection de la loi de 1977 et obtenir une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement du bail ([61]).

Si le champ d’application du statut est étendu au profit de toute personne exerçant une activité commerciale, cette extension n’est pas d’une portée considérable concernant la preuve de la propriété du fonds de commerce. La jurisprudence exige, pour l’application de la loi de 1977, que le preneur soit propriétaire du fonds de commerce, cela signifie qu’elle exige notamment la preuve d’une clientèle qui lui sera propre, c’est-à-dire autonome ([62]).

Il a ainsi été jugé que le commerçant qui aménage un local pour l’exploiter comme fonds de commerce à l’enceinte d’une grande surface peut invoquer la disposition d’une clientèle autonome et bénéficier du droit au renouvellement. S’agissant d’une question de fait, les tribunaux considèrent que c’est à l’exploitant de prouver éventuellement qu’il a réuni autour de lui une clientèle qui est attachée à sa personne en raison de sa compétence ou de ses qualités personnelles s’il veut se prévaloir de la constitution d’un fonds indépendant du fonds principal. Ainsi, la jurisprudence a accordé le bénéfice de la propriété commerciale au commerçant locataire d’un local dans un hôtel ou dans une gare et exploitant un fonds de commerce autonome du fonds principal de l’hôtel ou de la gare ([63]).

Toutefois, par une décision rendue le 27 janvier 2005, les chambres réunies de la Cour de cassation ont accentué cette jurisprudence en refusant de reconnaître au locataire exploitant d’un fonds de commerce implanté dans l’enceinte de la SNCFT, le bénéfice des dispositions statutaires faute d’une clientèle propre ([64]). La Cour de cassation semble même poser dans son arrêt du 15 mai 1985 ([65]), une présomption irréfragable selon laquelle l’inclusion matérielle prive le locataire du bénéfice du droit au renouvellement du bail par ce que l’existence d’une clientèle personnelle est incompatible avec l’exploitation incluse ([66]).

Il nous semble toutefois regrettable que notre haute juridiction opte pour une telle position loin d’être conforme à la réalité. En effet, la clientèle qui s’adresse à un magasin exploité dans un établissement principal est parfois guidée par la qualité des marchandises et les qualités personnelles du commerçant qui peut prétendre à une clientèle propre. Celle-ci avait la possibilité de s’approvisionner auprès des commerçants hors de cet établissement.

Mise à part cette hésitation, l’action jurisprudentielle d’élargis­sement du champ d’application du statut se traduit par l’adoption des définitions larges de certaines notions prévues par la loi de 1977. En effet, le législateur a étendu, exceptionnellement, l’application du statut des baux commerciaux à certaines situations prévues par l’article 2 de la loi de 1977. Ce texte est interprété largement par la jurisprudence.

Le législateur accorde le droit au bail commercial aux établis­sements d’enseignement privés ([67]) bien que leur activité n’est pas, par nature, une activité commerciale ([68]). La jurisprudence a étendu le régime du bail commercial aux crèches ([69]) malgré l’absence de toute activité d’enseignement ([70]). La Cour de cassation qui s’est fondée sur les termes généraux de l’article 2, 3 eme alinéa de la loi du 25 mai 1977 qui ne font pas de distinction entre l’éducation et l’enseignement, a assimilé les crèches ([71]) et les garderies ([72]) aux établissements d’enseignement privé. Elle les a fait bénéficier du droit au bail.

Le statut des baux commerciaux s’applique aux baux des locaux ou immeubles accessoires à l’exploitation du fonds de commerce ([73]). Il est généralement admis que seuls les véritables locaux bénéficient de la protection statutaire. Selon la Cour d’appel de Tunis, il doit s’agir d’un édifice fortement ancré dans le sol, présentant une fixité suffisante. Des constructions légères susceptibles d’être enlevées par le preneur à la fin du bail n’ont pas ce_caractère ([74]). Par conséquent, la propriété commerciale bénéficie aux seuls édifices capables de résister au temps, l’appréciation étant abandonnée au pouvoir souverain des juges de fond.

Toutefois, par une décision rendue le 11 mars 1982, la Cour de cassation avait assoupli ces critères rigoureux de construction, en reconnaissant le caractère accessoire à des constructions même légères ([75]). Elle a étendu de ce fait la notion de local accessoire. Il s’agit selon les faits d’espèces des clôtures, des hangars ou baraquements et cabinet pour le gardien. Ces édifications ne sont pas des constructions au sens de l’article 2, 2° de la loi de 1977 en raison du fait qu’ils ne présentent pas une fixité par rapport au sol. Mais la Cour de cassation considère ce terrain nu comme un local accessoire car il est utilisé en tant qu’entrepôt nécessaire à l’exploitation commerciale d’un local principal ([76]).

Or, les dispositions de l’article 2, 2° doivent être considérées comme un texte autonome et exclusivement réservé aux baux portant sur cette catégorie de terrain. Elles sont sans lien avec les autres exceptions au champ d’application du statut, chacune des exceptions obéissant à ses propres conditions. C’est pourquoi, des terrains nus, objet d’un bail, sans édification de construction, échappent à la réglementation, même s’ils constituent des locaux ou immeubles accessoires ([77]).

La Cour de cassation semble faire une confusion entre terrains nus, qui sont de simples dépendances, et les locaux accessoires. En effet, les terrains nus sont susceptibles d’obéir au même régime que les bâtiments, lorsqu’ils en sont de simples dépendances, visés dans un contrat unique. Le principe de l’indivisibilité du bail permet, en effet, d’étendre la protection du local principal aux immeubles annexes qui forment un ensemble avec ce dernier, tels les terrains entourant les bâtiments, les espaces extérieurs, les hangars, esplanades, parking…

II – LA JURISPRUDENCE A LA RECHERCHE DE L’EQUILIBRE

La loi de 1977 ne contient qu’assez peu de dispositions d’ordre public. Il s’agit certes de dispositions essentielles : droit au renouvelle­ment, modalité de paiement et de révision du loyer ([78]), mais pour le reste les aménagements contractuels peuvent modifier substantiellement les droits et obligations des parties. Ainsi, lors de la conclusion du contrat de bail, le bailleur qui ne peut espérer mettre fin au contrat, introduit des clauses qui compensent l’impossibilité de retrouver la libre jouissance de l’immeuble. L’enjeu est surtout financier ([79]). Mais le bailleur ne va-t-il parfois trop loin ? Certaines clauses deviennent de véritables pièges pour le locataire ([80]). Il s’agit principalement de la clause de variation fixe traitée longuement par la jurisprudence (A). Le bailleur peut tendre des pièges le locataire non seulement à l’occasion de la rédaction du contrat mais aussi lorsque son intervention est sollicitée pour le renouvellement du bail. Il peut alors intervenir pour offrir le renouvellement de bail avec une majoration de loyer (B).

A- Le sort des clauses de variation fixe

Lors de la conclusion d’un bail initial, le loyer est librement fixé entre les parties selon la loi de l’offre et de la demande et selon le principe de la liberté des conventions ([81]). Mais, plutôt que déterminer un loyer fixe, les parties peuvent introduire dans leur convention une ou plusieurs variables destinées à atténuer les risques que peut subir le contrat ([82]).

Il est donc de pratique que l’on insère dans les baux des clauses prévoyant une révision du prix du loyer. Il s’agit surtout de l’insertion des classiques « clauses d’échelle mobile » réglementées par l’article 26 de la loi de 1977, sans pour autant donner une définition à cette clause. La jurisprudence est intervenue afin de combler cette lacune en affirmant que la clause d’échelle mobile est celle par laquelle les parties décident que le loyer sera lié aux variations d’un indice convenu ([83]).

Les parties peuvent aussi prévoir d’autres clauses qui assurent également une variabilité conventionnelle des loyers payés. Ainsi, le bailleur et le locataire peuvent insérer dans leur contrat ce qu’on appelle les «clauses de variation fixe» ([84]). Il s’agit d ‘«une stipulation contrac­tuelle prévoyant l’augmentation du loyer dans une proportion fixe, déterminée d’avance (7 ou 10% l’an) » ([85]).

La question de savoir si une telle stipulation possède la nature d’une clause d’échelle mobile et se trouve susceptible, comme telle, d’être adaptée par le juge, a été débattue par la jurisprudence. La Cour d’appel de Sousse a affirmé dans un arrêt rendu en 1990, que contrairement à la clause d’échelle mobile, l’augmentation n’est pas en fait liée à la modification des conditions économiques ([86]), elle correspond à un pourcentage fixé dans le contrat.

De plus, la clause d’échelle mobile assure une variabilité des loyers au profit des deux parties. Le loyer peut varier vers la hausse comme vers la baisse. Au contraire, dans un bail assorti d’une clause de variation fixe, la variation des loyers est toujours vers la hausse.

Différente de la clause d’échelle mobile, la clause de variation fixe a suscité le problème de sa validité face au silence de la loi de 1977. La jurisprudence n’était pas unanime.

A travers une certaine jurisprudence qui reste toutefois dominante, plusieurs arguments peuvent militer en faveur de la nullité de cette clause. D’une part, l’article 25 de la loi de 1977 concernant la révision triennale du loyer est d’ordre public ([87]) et en conséquence aucune stipulation du contrat ne saurait contrevenir aux règles qu’il comporte. Or en stipulant une clause de variation fixe, les parties font nécessairement obstacle à cette disposition qui ne pourra trouver application ([88]). D’autre part, en interprétant a contrario l’article 26 de la loi de 1977 qui admet la possibilité de l’insertion de la clause d’échelle mobile dans le contrat de bail commercial, il est possible d’en déduire l’exclusion implicite de la clause de variation fixe. Par conséquent, si la première est valable au sens de l’article 26 de la loi n° 77-37, la deuxième est nulle ([89]).

Ces arguments n’ont cependant pas emporté la conviction de l’autre partie de la jurisprudence. La Cour de cassation ([90]) déclare que l’insertion de la clause de variation fixe est parfaitement licite. En application du principe de l’autonomie de la volonté, ce loyer échappe aux dispositions de la loi du 25 mai 1977 ([91]). La conclusion de cette clause et son fonctionnement dépendent de la seule liberté contractuelle.

Aucun texte n’interdit la clause de variation fixe. Et d’après l’article 559 du Code des obligations et des contrats « tout rapport de droit est présumé valable et conforme à la loi, jusqu’à preuve du contraire ». Combiné avec la liberté de détermination des loyers que donne l’article 734 du Code des obligations et des contrats aux parties, ceci peut nous amener à affirmer qu’une telle clause est valable ([92]).

Mais, la régularité des clauses de variation fixe ne manque pas de soulever certaines appréhensions. En application de cette clause, les loyers se trouvent augmentés au cours de l’exécution du bail et ce d’une manière automatique ce qui assure au bailleur un profit considérable et ce au détriment du locataire surtout lorsque le pourcentage prévu dans le contrat est très élevé.

En outre, cet automatisme de l’augmentation auquel conduisent ces clauses est contraire aux vœux du législateur exigeant la double condition de 3 ans et de la variation dans les indices de la vie économique dans une proportion n’atteignant pas le quart ([93]).

La Cour de cassation dans son arrêt n° 17317 rendu le 10 mars 2008 ([94]) reconnaît au locataire qui estime que le loyer devient insupportable par le jeu de la clause de variation fixe, d’agir en justice en vue d’en obtenir la diminution. Selon la Cour, les conventions conclues entre les parties ayant pour objet de modifier le loyer en l’assortissant d’une clause prévoyant une augmentation périodique du loyer sont valables et doivent dès lors être administrées par le principe de la force obligatoire des contrats si elles sont conformes aux buts poursuivies par le législateur à savoir la protection des fonds de commerce. Mais, pour protéger le locataire contre une augmentation qui paralyserait son activité bien qu’il y aurait consenti, le législateur tempère l’effet de ces conventions par le droit d’une révision judiciaire. La marge de liberté laissée aux parties est limitée par le devoir imposé au juge d’adapter la clause de variabilité de loyer à la valeur locative équitable.

On peut constater que la Cour de cassation applique à la clause de variation fixe les dispositions de l’article 26 de la loi de 1977 relatives à la clause d’échelle mobile. Ainsi, même si l’application de la clause de variabilité de loyer, qu’il s’agit d’une clause d’échelle mobile ou clause de variation fixe, a entraîné une augmentation dépassant les 25% par rapport au prix initial, le locataire-qui aurait lors de la conclusion du bail accepté cette clause-, ne peut se voir imposer que le prix qui découle de la détermination de la valeur locative équitable.

Il faudrait, en conséquence, laisser la possibilité au juge d’apprécier les situations au cas par cas, en lui reconnaissant la faculté d’intervenir pour corriger la situation, dès lors que l’application de la clause litigieuse s’avère injuste ([95]).

B- Congé avec offre de renouvellement

Cessant d’être unique dans sa forme et dans son contenu, le congé se différencie selon le but à atteindre et l’on distingue le congé- reprise du congé renouvellement.

En effet, la loi du 25 mai 1977 a apporté une importante dérogation au droit commun ([96]) en prévoyant que le bail commercial ne prend fin que par l’effet d’un congé ([97]) sous réserve de la tacite reconduction ([98]), c’est-à-dire il sera transformé en un contrat à durée indéterminée ([99]) qui peut être résilié par la suite à la demande de l’une ou l’autre partie à tout moment ([100]).

Le congé est un acte unilatéral par lequel une des parties au contrat (le plus souvent le bailleur) manifeste à l’autre son intention d’y mettre fin à l’expiration d’un certain délai dit préavis ([101]). Il a pour résultat, en même temps qu’il fait cesser pour l’avenir les rapports contractuels, de permettre au bailleur la reprise des lieux avec ou sans indemnité d’éviction.

Ainsi défini, le congé se révèle comme la manifestation obligatoire du refus de renouvellement lorsque le propriétaire en a pris l’initiative. Il en résulte qu’ayant des conséquences importantes notamment quant au droit du locataire à exercer son droit au renouvellement, le congé est revêtu d’un formalisme rigoureux dont le non respect le rend caduc. Il doit être signifié par exploit d’huissier notaire au moins six mois avant le terme du bail ([102]). Il doit également, à peine de nullité, rappeler au locataire les termes de l’article 27 de la loi du 1977 ([103]) ; c’est-à-dire qu’il doit mentionner le délai de 3 mois pendant lequel le locataire, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal, s’il entend contester le congé.

Mais, le bailleur qui ne veut exercer la reprise, peut désirer une modification de l’ancien bail et révision du loyer. Dans ce dessein, peut- il signifier au preneur un congé par lequel il accepte le principe du renouvellement et dans lequel il propose éventuellement les conditions du nouveau bail ?

En pratique, le congé signifié au locataire comporte une offre de renouvellement et s’accompagne normalement d’une majoration de loyer ([104]). Dès lors, le congé, instrument du renouvellement du bail, devient un acte complexe: son rôle ne s’arrête pas à mettre fin au bail en cours, mais aussi et surtout créer un nouveau bail.

On peut remarquer du reste que les deux effets sont intimement liés, qu’ils sont indissociables. Le contrat ancien n’est éteint que pour qu’un nouveau puisse se former; «on ne peut déceler entre l’un et l’autre la moindre solution de continuité ; on peut même dire que l’un conditionne l’autre » ([105]).

Complexe encore, le congé-renouvellement l’est dans son contenu. Il comporte à côté l’acceptation du principe du renouvellement, l’offre de conditions nouvelles. C’est là le résidu de la volonté du bailleur, jadis omnipotente.

Selon la législation française, le renouvellement du contrat de bail n’est plus ([106]) subordonné à une demande du locataire, mais, considérant que cette demande était sous-entendue, le bailleur peut offrir lui-même le renouvellement dans le congé. Depuis le décret du 3 juillet 1972 complétant l’article 6-1 le décret de 1953, il doit faire connaître le loyer qu’il propose s’il désire obtenir une modification du prix du bail expiré.

Cependant, la loi tunisienne du 25 mai 1977 est réticente en matière de congé avec offre de renouvellement. Elle ne contient pas une disposition similaire à celle prévue par l’article L. 145-11 du Code de commerce français qui dispose que le bailleur doit, dans le congé, indiquer s’il accepte ou non le renouvellement. Dans le premier cas, c’est- à-dire dans le congé avec offre de renouvellement, il doit préciser le nouveau loyer proposé ([107]). Or, l’article 4 infiné de la loi du 1977 dispose que le congé qui doit être notifié par huissier de justice doit, à peine de nullité, être motivé. La motivation exigée consiste en une prise de position au sujet de l’exercice du droit au renouvellement. Selon la loi de 1977, on distingue entre la motivation du congé portant refus de renouvellement avec indemnité d’éviction et celui portant refus sans cette indemnité.

La jurisprudence qui a été saisie de la question de la validité du congé avec offre de renouvellement, a pris des positions divergentes.

D’une part, l’une des chambres de la Cour de cassation a refusé cette pratique assez répandue en arguant l’invalidité du congé pour deux raisons. D’abord, le congé ne peut renfermer deux positions contradic­toires : l’intention de mettre fin au contrat et l’offre de renouvellement. Chacune est soumise à des procédures différentes et produisent des effets distincts ([108]). Pour cette raison «l’acte portant offre de renouvellement ne constitue qu’un fait juridique » ([109]) et ne peut être analysé comme un congé tel que défini plus haut. Ensuite, l’article 3 de la loi du 25 mai 1977 fixe de façon restrictive les titulaires du droit au renouvellement et le bailleur n’y figure nullement ([110]).

D’autre part, d’autres chambres de commerce soutiennent la validité du congé. Elles considèrent que ce congé comporte deux dispositions différentes mais non contradictoires ([111]).

La question a continué à faire l’objet de controverse d’une chambre à l’autre. Mais, sous les commentaires de la doctrine ([112]), semble- t-il, les chambres commerciales semble se rallier à une même position en décidant la validité de la notification de fin de bail avec offre de renouvellement et proposition des nouvelles conditions ([113]), à savoir une simple demande de révision des loyers ([114]).

Paradoxalement, c’est le congé qui devient l’instrument du renouvellement. Dans ce cas, le bail est éteint, et l’occupation, si elle s’exécute aux clauses et conditions du contrat, est étrangère à toute idée de contrat. Le congé n’aura d’autre effet que de substituer une situation légale à des rapports conventionnels ([115]).

En outre, ce congé doit préciser les motifs pour lesquels, il est donné ([116]). La loi ne précise pas quelle est la nature des motifs susceptibles d’inspirer la décision de donner congé. Il faut semble-t-il que le locataire puise dans le congé l’indication des intentions du bailleur à l’égard du problème du renouvellement qui lui permettra, dans le délai ouvert par le congé, de prendre sa propre détermination et d’assigner devant le juge compétent. Mais dans ce congé, il existe des intentions différentes du bailleur : mettre fin au bail, offre de renouvellement et proposition du nouveau loyer.

De ce fait, ce type de congé a donné naissance à un second problème qui a suscité la controverse de la jurisprudence. En effet, les juges doivent chercher l’intention et la volonté réelle du bailleur. S’agit-il d’une intention de mettre fin ou de renouvellement du bail ou de l’intention de révision du loyer ?

Dans son arrêt rendu le 10 juin 1999, la Cour de cassation considère que l’intention du bailleur est de mettre fin au contrat de bail. Cette intention se manifeste à travers la mention dans le congé, de l’article 27 de la loi du 1977 qui donne droit au locataire de demander une indemnité d’éviction ([117]).

En revanche, la position dominante semble considérer qu’il s’agit d’une demande de révision de loyer soumise par conséquent à l’article 25 de la loi du 25 mai 1977 ([118]). Selon cet article, la demande en révision ne pourra être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé ([119]) si les conditions économiques se sont modifiées au point d’entraîner une variation de plus du quart de la valeur des lieux loués ([120]). Ainsi, le congé, notifiant la fin du bail avec proposition d’un nouveau loyer plus élevé, sera irrecevable faute de respect de ces conditions ([121]).

A travers cette position, on peut constater que la Cour suprême a fait une confusion entre demande de renouvellement et demande de révision de loyer ([122]). Dans ce type de congé il ne peut s’agir d’une demande de révision du loyer faite au cours de l’exécution du contrat de bail. En réalité, le congé donné par le bailleur avec offre de renouvellement a pour effet, d’une part, de mettre fin au bail (comme tout congé), et d’autre part, de proposer au preneur la conclusion d’un bail renouvelé. Le congé apparaît alors comme l’acte initial du processus de renouvellement du bail commercial ([123]).

Le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail, accepte la proposition du bailleur. L’acceptation est généralement tributaire de modification de certaines conditions du bail, précisément la majoration de loyer. En effet, le renouvellement du bail est une occasion pour le bailleur qui cherche une modification de loyer, la plus souvent dans le sens d’une augmentation, ce qui implique une situation défavorable pour le locataire qui peut l’inviter indirectement à quitter les lieux sans indemnité. Dès lors, une réglementation légale des loyers s’avère indispensable pour assurer la stabilité exemptée dans les relations contractuelles.

A défaut d’accord entre les parties, le législateur permet au preneur qui n’accepte pas le nouveau loyer proposé de saisir « la juridiction compétente dans les trois mois de la notification du congé… » ([124]). Le montant du loyer du bail renouvelé doit correspondre « à la valeur locative équitable » ([125]). C’est pour éviter que le bailleur ne trouve dans le refus du locataire d’accepter les conditions offertes pour la conclusion du nouveau bail un argument pour refuser le renouvellement que le législateur a donné au preneur la possibilité de contester ces conditions en justice. Or, le silence du bailleur pendant le délai de trois mois après l’offre de renouvellement équivaut à une acceptation du nouveau loyer.

La cour de cassation estime que cette solution quant au montant du loyer est sans doute peu satisfaisante, d’autant plus que la révision triennale ne permettra de corriger que très imparfaitement l’insuffisance du loyer du bail renouvelé. Le souci de rééquilibrer le contrat conduit la Cour à décider, dans son arrêt rendu le 6 avril 2007 ([126]) que le contrat de bail est un contrat synallagmatique et le loyer doit être fixé par l’accord des deux parties. A défaut, et passé le délai de trois mois pour contester la majoration du loyer par le bailleur, le locataire bénéficie toujours du droit de recourir au juge pour déterminer la valeur équitable.

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[1] J. MONEGER, « Baux commerciaux : statut ou liberté contractuelle », A.J.D.I. 2000, p. 490 ; Ph.-H. BRAULT et J.-D. BARBIER, « Le nouveau statut des baux commerciaux », Gaz. Pal. 1995, n° 339, p. 2.

[2] J. MONEGER, « Le bail commercial : entre liberté et réglementation, la quête de l’équilibre », in Quel Code de commerce pour demain. Bicentenaire du Code de commerce 1807-2007, LexisNexis, Litec 2007, p. 158.

[3] A. GUILLEMAIN, « Bail commercial », Jurisclasseur com. 2006, fasc. 215, n° 2.

[4] Loi n° 59-129 du 5 octobre 1959, portant promulgation du Code de commerce, JORT 1959, n° 56.

[5] A.C. SOLAL, « La prise de conscience de l’évolution des baux commer­ciaux : une épreuve décisive de la valeur de nos procédés de connaissance juridique », RTD com. 1967, p. 103.

[6] JORT n° 38, 1977, p. 1433.

[7] J. DERRUPPE, M. LAFARGE, G. BRIERE DE L’ISLE et P. MAUS, Baux commerciaux, Dalloz 1979, n°277, p. 148 ; B. BOCCARA, « Un statut des baux commerciaux, pour quelles raisons ? »,AJDI 2000, p. 493 ;F. AUQUE, « Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux », AJDJ 2000, p. 478.

[8] La loi de 1977 n’est pas expressément déclarée d’ordre public. Mais, l’article 32 frappe de nullité les conventions qui seraient contraires à certaines dispositions.

[9] L’extension du régime de droit au bail commercial paraît possible à un fonds de nature numérique. En effet, le commerçant peut être lié contractuellement à un fournisseur d’hébergement qui mettra à sa disposition l’espace disque afin que le site soit accessible sur le réseau. Le contrat d’hébergement est qualifié du contrat de louage de chose. Voir R. TRABELSI : Contrats d’affaires et fonds de commerce dans le monde électronique, Thèse, Grenoble et Faculté de Droit et des Sciences politiques de Tunis 2008. S. FARAH, Le fonds de commerce électronique, mémoire pour l’obtention du Diplôme des Etudes Approfondies en droit privé, Faculté de Droit de Sfax, 2008-2009, p. 72 et s.

[10] J-G. LE MARDELE, « Le statut des baux commerciaux et la propriété commerciale », JCP 1954, I, 1131 ; A. OMRANE, «Le droit au bail», Etudes Juridiques 1993-1994, n° 3, p. 114.

Mais, ce qu’il faut souligner c’est que l’expression « propriété commer­ciale » est juridiquement impropre. Le droit au renouvellement n’est pas un droit réel et l’expression « propriété commerciale » ne peut même pas être employée pour marquer l’opposabilité absolue de ce droit comme celle de la propriété industrielle. Ce droit ne confère à son auteur qu’un droit personnel contre le bailleur.

[11] M-L SAINTURAT, « La prédominance d’un élément : la protection statutaire du local », AJDI 2001, p. 1049.

[12] Sur la naissance de la propriété commerciale et son développement en Tunisie voir, S. KOLSI, Le droit au renouvellement du bail commercial, mémoire pour l’obtention du DEA de Droit privé, FDSPE Tunis, 1983, p. 5 et s.

[13] L’esprit de cette législation est le même que celui de l’ancien texte, on y réserve les principes de base et les règles essentielles contenus dans la réglementation d’avant 1977. Les remaniements apportés par la nouvelle loi sont inspirés de l’expérience jurisprudentielle en la matière et des difficultés qu’elle a rencontrées. Ils peuvent être ramenés aux principaux points suivants. D’bord, il y a eu suppression de la distinction pour le droit au renouvellement entre bail écrit et bail verbal. Ensuite, le congé ne peut être signifié que par exploit d’huissier notaire et plus jamais par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Enfin, les autres remanie­ments touchent au mode d’évaluation et de l’indemnité d’éviction, à la révision des loyers des baux en cours ou renouvelés.

[14] Une multitude d’amendements ont été apportés au décret français de 1953. Voir ARCHEVEQUE, « Remous sur la propriété commerciale », Gaz. Pal. 1964, doctrine, p. 84 ; R. GARRON, « L’évolution de la législation relative aux baux commerciaux », D. 1966, chr. P. 71.

La plupart des règles du statut des baux commerciaux sont intégrées dans le Code de commerce depuis l’ordonnance du 18 septembre 2000. V. F. AUQUE, « La codification des baux commerciaux à droit « presque constant», JCPG., 2000, p. 2003.

[15] B. SAINTOURENS, «Le bail commercial des non-commerçants », in mélanges offerts à J. DERRUPPE, Litec 1991, p. 93.

[16] JORT 1995, n° 33, p. 792.

[17] Cet article est modifié par la loi n° 99-63 du 15 juillet 1999 (JORT n° 57 du 16 juillet 1999, p. 1175), puis par la loi n° 2003-79 du 29 décembre 2003 (JORT n° 104 du 30 décembre 2003, p. 3713).

[18] L’article premier du décret français du 30 septembre 1953 tel que modifié par la loi n° 57-6 du 5 janvier 1957 n’exige plus l’exploitation d’un fonds de commerce mais simplement un fonds, sans le qualifier. V. J-G. LE MARDELE, « Réforme du statut des baux commerciaux et de la propriété commerciale » (Commentaire de la loi du 5 janvier 1957), JCP 1957, I, 1345.

[19] La loi tunisienne du 25 mai 1977, fidèle à l’esprit de l’ancien texte du décret du 27 décembre 1954, s’est affranchie de l’évolution qu’a connue le droit français qui constitue en principe sa source d’inspiration. Elle exige toujours l’exploitation d’un fonds de commerce.

[20] Cass. civ. arrêt n° 4090 du 19 novembre 1981, Bull. C. Cass. 1981, IV, p. 142 (activité médicale) ; Cass. civ. arrêt n° 8378 du 7 juillet 1983, Bull.

C. Cass. 1983, II, p. 280 (activité d’huissier notaire) ; Cass. civ. arrêt n° 18183 du 29 juin 1988, Bull. C. Cass. 1988, p. 101 (bureau comptable) ; Cour d’Appel, arrêt n° 19203 du 11 juillet 1991, RJL n° 1, 1993, p. 104(bureau d’écrivain public).

[21]   Evidemment, la distinction entre industriel et commerçant est artificielle. Par application de l’article 2 du Code de commerce, l’industriel est un commerçant. V. G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, T. 1, VI, LGDJ 2001, Delta 2003, p. 1.

[22] Selon certains auteurs, la nature civile de cette activité semble établie N. MEZGHANI, Droit commercial, 2eme éd., CPU 2006, p. 67 ; C. LABASTIE-DAHDOUH et H. DAHDOUH, Droit commercial, V.1, IORT 2002, p. 151. Pour d’autres, sa nature commerciale ne fait pas de doute N. BEN AMMOU, Droit commercial, Cours Polycopié, 2005-2006, p. 29.

[23] M-M. CHEFFAI, « L’artisan et le commerçant en droit privé », in « Mouvements du droit contemporain », mélanges offerts au professeur S. BEN HALIMA, Centre de Publication Universitaire, 2005, 947.

[24] Cass. civ. arrêt n° 34674, du 21 octobre 1992, Bull, civ., p. 247.

[25] Cass. civ. arrêt n° 12437, du 30 mai 1985, Bull, civ., II, p. 193 ; Cass. civ. arrêt n° 12811, du 12 décembre 1985, Bull, civ., II, p. 151.

[26] Dans un autre arrêt, la Cour de cassation considère le forgeron comme un industriel, commerçant au sens de l’article 2 C.com puisqu’il vend des produits fabriqués avec le fer qu’il achète. V° Cass. civ arrêt n° 36446 du 24 mai 1995, Bull. civ. 1995, p. 346.

[27] Cass. civ. arrêt n° 2805 du 25octobre2004, Bull. C. cass.,  2004, p. 259.

[28] Bull, civ., II, p. 191.

[29] Bull, civ., II, p. 364.

[30] Cass. civ. arrêt n° 3728 du 21 mai 1981, Bull civ 1981, p. 54.

[31] Cass. civ. arrêt n° 2296 du 4 juin 1981, Bull civ 1981, II, p. 101.

[32] Cass. civ. arrêt n° 37533 du 8 nov. 1995, Bull. C. Cass. 1995, p.297; Cass. civ. arrêt n° 13566 du 24 mai 1989, RJL 1991, p. 59 ; Cass. civ. arrêt n° 43011 du 8 janvier 1997 (inédit), cité par C. LABASTIE- DAHDOUH et H. DAHDOUH, Droit commercial, op. cit, p. 417.

[33] Cass. civ. Arrêt n° 37533 du 8 novembre 1995, Bull. civ. 1995, p. 297.

[34] S. ROM DHANA, « Quelques réflexions à propos de trois arrêts rendus par la Cour de cassation », Actualités Juridiques Tunisiennes 2006, n° 19, p. 183-184.

[35] Cass. civ. arrêt n° 40274 du 10 octobre 1995, RJL 1998, p. 139 ; Cass. civ. arrêt n° 77-211 du 11 juillet 2000, (inédit), cité par S. ROMDHANA, article précité, p. 185.

[36] Cass. civ. arrêt n° 40274 du 10 octobre 1995, RJL 1998, p. 139.

[37] S. ROMDANE, article précité, p. 186.

[38] Rares sont les décisions qui se réfèrent à la théorie de l’accessoire pour déterminer la nature de l’activité. Pour déterminer la nature de l’activité de menuiserie, la Cour de cassation considère que la fabrication et la revente de meubles est une activité commerciale lorsqu’elle occupe une place principale par rapport à l’activité principale (cass. civ. arrêt n° 10926 du 12 février 1976, Bull. C. Cass. 1976, I, p. 72). Pour casser une décision ayant qualifié un coiffeur de commerçant, l’arrêt n° 77211-99 rendu par la Cour de cassation le 11 juillet 2000 décide que «la coiffure est une activité artisanale et manuelle qui s’appuie, au premier degré, sur l’habileté personnelle et la qualité des services rendus aux clients ; qu ’elle n ‘implique l’existence d’un fonds de commerce, au sens de l’article premier de la loi du 25 mai 1977 et de l’article 189 du Code de commerce, que si elle perd les caractéristiques précitées pour revêtir celles d’un projet économique ou commercial dans le cadre duquel s’effectue une spéculation sur les salariés, les employés, les équipements utilisés et sur les produits consommés, par voie de ventes et achats, et qui deviennent alors les éléments dominants et prépondérants de cette activité ».

[39] Cass. civ. arrêt n° 15915, du 27 octobre 1988, Bull. civ. 1988, p. 173.

[40] Cass. civ. arrêt n° 16566, du 24 mai 1989, Bull. civ. 1989, p. 218.

[41] Cass. civ. arrêt n° 18735, du 28 mars 1990, Bull. civ. 1990, p. 134

[42] Cass. civ. arrêt n° 25919 du 28 novembre 2003, Bull. C. Cass. 2003, II, p. 1242. Dans cette espèce, l’activité exercée dans le local est une activité de coiffure pour homme et de vente de produits de parfumerie

[43] عبدالله الأحمدي ،” نقاط في فقه القضاء المدني” القانونية 2009 عدد 76-77، ص 26.

[44] Cass. civ. arrêt n° 35626 rendu le 20 juillet 1975, Cass. civ. Arrêt n° 14332 rendu le 22 avril 1987, cités par

محمد الفنطاسي ،فقه القضاء المدني، سنة 1997 ،ص 510 و 526.

[45] Arrêt n° 42233 rendu par les chambres réunies le 13 mars 1995, RTD 1997, p. 107.

[46] Arrêt n° 1021-2000 rendu le 13 juillet 2000 (inédit).

[47] F. BOURAOUI-DARGHOUTH, « Vers un rapprochement du statut de l’artisan de celui du commerçant : le cas de la coiffure pour dames », RTD 1997, p. 85, p. 103.

[48] Cass. civ. arrêt n° 9131 du 25 janvier 1973 (RJL 1974, p. 372) ; cass. civ. arrêt n° 155 du 28 octobre 1976 (Bull. C. cass. 1976, III, p. 82) ; Cass. civ. arrêt n° 3728 du 21 mai 1981 (Bull. C. cass 1981, II, p. 54) ; Cass. civ. arrêt n° 3155 du 17 avril 1981 (Bull. C. cass 1981, I, p. 197) ; Cass. civ. arrêt n° 17377 du 19 mars 1987(Bull. C. cass 1987, p. 199) ; Cass. civ. arrêt n° 5639 du 17 décembre 1981(Bul. C. cass 1981, IV, p. 259).

[49] Cass. civ. Arrêt n° 5639 du 17 décembre 1981, Bull. C. cass. 1981, IV, p. 259 (activité de couture).

[50] F. BOURAOUIDARGOUTH, art. préc., p. 85 et s.

[51] Article 1096 du Code des obligations et des contrats.

[52] Article 11 du Code de commerce.

[53] Tel que défini par l’article 2 du Code de commerce.

[54] JORT. 2010, n° 31, p. 1068.

[55] Art 61 nouveau «L’assujetti n’acquiert la qualité de commerçant qu’à partir de la date d’immatriculation ».

[56] Une lecture de cet article avant sa modification en sa version en langue française est insidieuse, car on n’y trouve pas la dernière phrase de l’alinéa premier, à savoir «l’assujetti n’acquiert la qualité de commerçant qu’à partir de la date d’immatriculation » ولا يكتسب تلك الصفة إلا من تاريخ التسجيل. La loi de 2010 a ajouté à cet article l’expression manquante.

[57] R. HOUIN et M. PEDAMON, «Droit commercial et entreprises commerciales, concurrence et contrats commerciaux », Dalloz 1990. n° 161.

[58] Toute personne exerçant une activité commerciale par nature à titre professionnel en vertu de l’article 2 du Code de commerce est un commerçant de droit. Toutefois la personne qui exerce le commerce en dehors de l’une des conditions caractéristiques de la profession est qualifiée de commerçant de fait. C’est ainsi que l’on a pu inclure dans la catégorie des commerçants de fait, le « commerçant par habitude» visé à l’article 3 du Code de commerce. La catégorie des commerçants de fait incluse aussi toute personne exerçant une activité commerciale en dépit d’une interdiction, d’une incompatibilité ou d’une déchéance. En outre, le commerçant visé à l’article 2 du code de commerce et non immatriculé au registre du commerce est relégué au titre de commerçant de fait et vient ainsi s’ajouter à la liste des personnes précédemment inclues dans la catégorie des commerçants de fait. V. B. BEN MABROUK, «Commerçant professionnel, commerçant habituel, commerçant occasionnel et commerçant de fait, quelle différence », Etudes juridiques, n° 5, 1997, p. 71.

[59] Cité par S. ROMDHANA, art. précité, p. 193.

[60] Cass .civ. arrêt n° 19128 du 9 mai 1990, Bull. C. cass. 1990, p. 127.

[61] En revanche, la Cour de cassation a considéré que le locataire commerçant qui n’a pas obtenu les autorisations administratives nécessaires à l’exercice de l’activité commerciale, ne peut prétendre bénéficier des dispositions de la loi de 1977 (Cass. civ. arrêt n° 7127 du 6 mai 1982, Bull. C. cass. 1982, III, p. 121).

[62] COLLOMB, «La clientèle du fonds de commerce », RTD com.1979;I. MSEDDI, « La clientèle élément essentiel du fonds de commerce », FSJPS Tunis 1991. B. BEN MABROUK, « La clientèle et le fonds de commerce », RJL décembre 1999, p. 9.

[63] Cass. civ. arrêt n° 26962 du 5 juillet 1990 (inédit ) cité par M. KNANI, «La protection des créanciers à travers l’article 242 du Code de commerce », RJL mars 1994, p. 37 ; Cass. civ. arrêt n° 30018 du 16 mars 1993, Bull. C. cass. 1993, p. 273 ; Cass. civ. arrêt n° 52610 du 30 octobre 1996, in RJL 1998, 125.

[64] Cass. civ., chambres réunies, arrêt n° 15267 du 27 janvier 2005, RJL, novembre 2008, p. 181.

[65] Cass. civ., arrêt n° 11960 du 15 mai 1985, Bull. C. cass 1985, p. 119

[66] Ainsi, il est jugé que le fonds exploité dans un hôtel n’a pas en principe de clientèle propre. Cass. civ., arrêt n° 5169 du 11 janvier 1982, Bull. C. cass 1982, p. 80 ; CA Sfax, arrêt du 15 décembre 1983(inédit) ; Sousse n° 15351 du 15 février 1990(inédit) ; Trib de 1ère inst. de Grambalia, jugement n° 21783 du 12 février 2000(inédit), cités par C. LABASTIE-DAHDOUH et H. DAHDOUH, Droit commercial, op. cit, p. 324.

[67] Article 2 de la loi du 25 mai 1977.

[68] Elle est souvent, rapprochée à l’activité des membres de professions libérale (article 829 du Code des obligations et des contrats) ou même y être assimilée. V° N. MEZGHANI, Droit commercial, op.cit., p. 63.

Cependant, la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 7 septembre 1988 (Cass. civ. arrêt n° 21383 du 7 septembre 1988, RJL 1990, p. 79, Bull. C. Cass. 1988, p. 175) a refusé d’assimiler les jardins d’enfants aux établissements d’enseignement privé et leur a refusé le bénéfice de la propriété commerciale, sauf lorsqu’ils exercent une activité de préparation à l’enseignement primaire. Elle a motivé sa décision en recherchant, notamment, la destination commerciale des locaux et la nature commerciale de l’activité du jardin d’enfants. Cette motivation est en réalité surabondante. Tout l’intérêt de la loi du 1977 est de faire bénéficier les établissements d’enseignement privé du statut des baux commerciaux, sans que pour autant ces établissements soient des entreprises commerciales : c’est là tout l’intérêt de l’article 2.3°.

[69] Cass. civ. arrêt n° 23222 du 19 décembre 1991, RJL 1993, p. 79, note M. TRITAR.

[70] Il existe une activité concernant l’enseignement lorsque des cours quotidiens et payants soient dispensés de manière permanente par des professeurs. La jurisprudence française applique la loi à toutes sortes d’établissements d’enseignement : auto-école (Cass, 3eme civ. 10/12/1997, Gaz. Pal. 11 avril 1998, p. 19), culture physique (CA Aix-en-Provence 27 janv 1982, Bull. Aix 1982, p. 61), gymnastique (Cass.com. 8/07/1957, Bull. civ. III, n° 180), yoga (T. Paris 16°, 2/07.1986, Loyers oct. 1986, n° 380).

[71] Cass. civ. arrêt n° 56718 du 26 février 1997, Bull. C. Cass. 1997, II, p. 186.

[72] Cass. civ. arrêt n° 4196 du 26 janvier 2001, Bull. C. cass. 2001, p. 133.

[73] Art. 2, 1° de la loi du 25 mai 1977

[74] C. Appel de Tunis, arrêt n° 41090 rendu le 25 octobre 1978 (inédit), cité par :

علي هرابي ، قاضي الملك التجاري ، رسالة لنيل شهادة ختم الدروس بالمعهد الأعلى للقضاء لسنة 2004-2005، ص 88 “يجب أن يكون البناء ثابتا وملتصقا بالأرض أما مجرد البناءات الخفيفة وغير الثابتة والتي يستطيع المتسوغ إزالتها عند مدة التسويغ فلا تدخل في معنى البناءات الوارد بالفصل المشار إليه أعلاه”

[75] C. cass. arrêt n° 5335 du 11 mars 1982, Bull. C. cass. 1982, II, p. 183 cité par

علي هرابي، قاضي الملك التجاري ، مرجع سابق ، ص 88 “يكفي لاعتبار تسويغ الأرض البيضاء تجاريا أن يحدث بها المتسوغ بموافقة المالك بناءا ثابتا ولو كان خفيفا”

[76] Selon la Cour de cassation dans son arrêt n° 5335 rendu le 11 mars 1982,

” المحل التجاري التابع له ارض بيضاء مسيجة ومغطى البعض منها وبها بيت حارس ليلي وبعض أنواع البضاعة التي يقتضيها العرف فان المكتري يكون له في تلك الأرض صفة التاجر وله فيها حق الملك التجاري”

[77] Civ. 1er février 1989, Rev. Dr. Imm. 1989, p. 37, obs. DERRUPPE et BRIERE de L’ISLE ; JCP 1991, éd. N. 1671, p. 4, obs. MONEGER.

[78] Art 32 de la loi de 1977.

[79] J-G. RAFFARY, « La rédaction d’un bail commercial », in « Les activités et les biens de l’entreprise », Mélanges offerts à J. DERRUPPE, op. cit, p. 83.

[80] J. DERRUPPE, « Les pièges du bail commercial en 1984 », in « Aspects du droit privé en fin du 20eme siècle », Etudes réunies en l’honneur de M. DE JUGLART, LGDJ 1986, p. 107.

[81] Le silence de la loi de 1977 en ce qui concerne la fixation du loyer du bail d’origine permet d’en déduire que les parties sont libres d’en calculer le montant par application de l’article 728 du COC.

[82] P. CHAUVEL, « Indexation et baux commerciaux », Rev. Dr. Com 1986, p. 359

[83] C. Appel, arrêt n° 13825 du 16 décembre 1987, RJL 1991, n° 4, p. 127.

[84] M. MAHFOUDH, Une introduction au droit commercial tunisien, COOPI, 2004, p. 360, n° 603.

[85] Ibid

[86] Tribunal de 1ere instance, jugement n° 19543 du 30 avril 1992, RJL 1992, n° 10, p. 155.

[87] Concernant les dispositions légales qui régissent la révision de la clause d’échelle mobile le législateur leur reconnaît expressément un caractère impératif puisque l’article 26 figure parmi les dispositions de la loi auxquelles l’article 32 reconnaît un caractère d’ordre public.

[88] C. cass. arrêt n° 1922 rendu le 24/12/2002 ; C. cass. arrêt n° 26023 rendu le 9/6/2008 cité par

عبدالله الأحمدي، “مدى صحة الاتفاق على الزيادة بنسبة مائوية في معلوم الكراء التجاري “، مجلة الأخبار القانونية 2008 عدد 54-55، ص 24.

[89] Cour d’Appel de Tunis, décision n° 19543 rendu le 2 mars 1990, RJL 1992, n° l, p. 55.

[90] C. cass. arrêt n° 6616 rendu le 9 mars 2007 et celui n° 14735 du 10 décembre 2007, inédit et cité par

عبدالله الأحمدي، “مدى صحة الاتفاق على الزيادة بنسبة مائوية في معلوم الكراء التجاري “، المرجع السابق ، ص 24.

[91] Cass. civ., arrêt n° 51537 du 23 février 1998, Bull, civ., 1998, II, p. 217.

[92] بالقاسم القروي الشابي ، الملكية التجارية ، نقوش عربية ، تونس ، 1995، ص 193.

[93] M. MAHFOUDH, Introduction au droit commercial tunisien, op. cit, n° 605.

[94] مجلة الأخبار القانونية 2008 عدد 52-53، ص .13.

[95] M. MAHFOUDH, Introduction au droit commercial tunisien, op. cit, n° 606.

[96] Suivant le droit commun, le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé (article 791 du COC).

[97] Art. 4 al. 1 de la loi 1977.

[98] Article 4 al. 2 de la loi 1977 ; Cass. civ., n° 10886 du 14 mars 1985, RJL, juillet 1986.

جويدة قيقة ، حق التجديد وحق التعديل في مكرى التجارة ،مجموعة القانون التجاري التونسي، المحيط، بيروت ،1994،  ص 175.

[99] Cass. Civ., arrêt n° 1161 du 25 mai 1978, Bull. C. cass. 1978,1, p. 277; Cass. civ. arrêt n° 11707 du 22 août 1984, Bull. C. cass. 1984,1, p. 138.

[100] Cass. civ., arrêt n° 11960 du 12 juin 1975, Bull. C. cass., 1975, II, p. 130 ; Cass. civ., arrêt n° 11299 du 11 mars 1976, Bull. C. cass., 1976, II, p. 117 ;Cass. civ., arrêt n° 844 du 3 mars 1977, Bull. C. cass., 1977, II, p. 157 ; Cass. civ., arrêt n° 755 du 6 janvier 1983, Bull. C. cass., 1983, I, p. 139 ; Cass. civ., arrêt n° 7551 du 27 janvier 1983, RJL 1984 n° l, p. 89 ; Cass. civ. arrêt n° 42064 du 4 avril 1994, Bull. C. cass., 1994, p. 353 ; Cass. civ., arrêt n° 40525 du 6 mai 1996, Bull. C. cass., 1996, II, p. 29.

[101] Y. CHEMINADE, « Une question toujours actuelle : la nature juridique du congé en matière de louage de choses et de services », RTD com, 1972, p. 307.

[102] Un congé signifié plus de 6 mois à l’avance reste valable (Cass. civ., arrêt n° 1189 du 25 mai 1978, Bull. C. cass., 1978, I, p. 279).Alors que si le congé est donné pour une durée inférieure à six mois, il est nul (Cass. civ., arrêt n° 7309 du 13 janvier 1983, Bull. C. cass., 1983, I, p. 137).

[103] Cass. civ., arrêt n° 8524 du 17 février 1983, Bull. C. cass 1983, I , p. 144.

[104] رشيد الصباغ ،” المؤجر هل له إنهاء الكراء وعرض التجديد في اكرية المحلات التجارية”، م ق ت 1984، عدد 5، ص 19.

[105] J-C GROSLIERE, « Le congé en matière de bail », JCP 1959, I, 1537, n° 18.

[106] En effet, les rédacteurs du décret du 30 septembre 1953 n’ont pas subordonné le renouvellement du contrat à une demande du locataire comme l’avaient fait les auteurs de la loi du 30 juin 1926. C’est pour éviter le risque de forclusion que le décret de 1953 a décidé que chaque partie pourrait prendre une telle initiative, sans jamais y être tenu. V° J. DERRUPPE, G. BRIERE DE L’ISLE, R. MAUS, P. LAFARGE, Baux commerciaux, Dalloz 1979, p. 203.

[107] Art. L. 145-11 du Code de commerce « Le bailleur qui, sans être opposé au principe du renouvellement, désire obtenir une modification du prix du bail doit, dans le congé prévu à l’article L. 145-9 ou dans la réponse à la demande de renouvellement prévue à l’article L.145-10, faire connaître le loyer qu ’il propose, faute de quoi le nouveau prix n ’est dû qu ‘à compter de la demande qui en est faite ultérieurement suivant des modalités définies par décret en Conseil d’Etat ».

[108] Cass. civ., arrêt n° 5092 du 24 février 1982, Bull. C. cass., 1982,1, p. 444.

” المكلاي التجاري تعتريه حالتان إما تنهية العقد بتنبيه من المالك على معنى الفصلين 5 و 29 من امر 1954 أو طلب تعديل الكراء على معنى الفصل 26 وما يليه من نفس الأمر ولكل حالة إجراءاتها الخاصة تجاه رغبة المكتري لما يوجد بينهما من التضارب فالأولى يطالب فيها بتنهية العقد وهو ما يقضي به للبطلان “

Cass. civ., arrêt n° 5286 du 27 janvier 1982 cité par

محمد الهاشمي دحيدح، “خواطر حول أحكام تعديل الأكرية التجارية وتجديدها وتنهيتها”، م ق ت 1983، عدد 5، ص 7.

Cass. civ., arrêt n°2905 du 15 janvier 1981 (inédit) cité par

رشيد الصياغ، “المؤجر هل له إنهاء الكراء وعرض التجديد في أكرية المحلات التجارية”، مرجع سابق ، ص 22 و 23.

[109] Y. CHEMINADE, « Une question toujours actuelle : la nature juridique du congé en matière de louage de choses et de services », RTD com, 1972, n° 7.

[110] Cass. civ., arrêt n° 6569 du 25 novembre 1982 (inédit) cité par

رشيد الصياغ، مرجع سابق ص. 23.

[111] Cass. civ., arrêt n° 4265 du 2 novembre 1981, Bull. C. cass. 1981, IV, p. 44 ; Cass. civ., arrêt n° 4282 du 14 décembre 1981, Bull. C. cass., 1981, IV, p. 234.

[112] محمد الهاشمي دحيدح، “خواطر حول أحكام تعديل الأكرية التجارية وتجديدها وتنهيتها”، م ق ت 1983، عدد 5، ص 7. رشيد الصياغ ، مرجع سابق ، ص 24.

[113] Cass. civ., arrêt n° 10397 du 26 janvier 1984, RJL 1985, n° 5, p. 118 ; Cass. civ., arrêt n° 434 du 7 février 1983, Bull. C. cass. 1983, p. 141 ; Cass. civ., arrêt n° 15336 du 19 janvier 1988, RJL 1990, n° 5, p. 90.

محمد الهادي الأخوة، “تعديل الكراء التجاري بين المكر والمفر”، القانونية عدد 68-69 ماي 2009، ص 19.

[114] Cass. civ., arrêt n° 15336 du 19 janvier 1988, RJL n° 5, 1990, p. 90.

“تعبير المسوغ صلب التنبيه على شروط جديدة لا تبطل التنبيه سواء كانت متعلقة بمعين الكراء أو بغيره”.

[115] J-C GROSLIERE, art. précité, n° 32.

[116] Art. 4 infine de la loi du 25 mai 1977.

[117] Cass. civ., arrêt n° 66050 du 10 juin 1999, Bull. C. cass., 1999, II, p. 173.

” طالما تضمن التنبيه المطلوب أبطاله رغبة المالك في التجديد بمعين ارفع فمقصد المنبه إنهاء العلاقة الكرائية خاصة وانه ضم أحكام الفصل 27 من قانون الملك التجاري بذلك المحضر الواجب تدوينها في صورة التنهية”.

[118] Cass. civ., arrêt n° 10397 du 26 janvier 1984, Bull. C. cass., 1984, I, p. 182;

Cass. civ., arrêt n° 4265 du 2 novembre 1981, Bull. C. cass., 1981, IV, p. 44;

Cass. civ., arrêt n° 4282 du 14 décembre 1981 ,Bull. C. cass. 1981, IV, p. 234.

[119] Cass. civ., arrêt n° 50519 du 28 mai 1997, Bull. C. cass. 1997, II, p. 143 ; Cass. civ., arrêt n° 12407 du 5 décembre 1985, Bull. C. cass. 1985, II, p. 317; Cass. civ., arrêt n° 21821du 24 avril 1991, Bull. C. cass 1991, II, p. 191.

[120] La jurisprudence fait référence à cette variation par rapport à la valeur locative des locaux loués non pas à celle du loyer. Trib 1ere instance Tunis, jugement n° 19206 du 11 juillet 1991, R.J.L. 1993, p. 104 ; Cass. civ., arrêt n° 33031 du 26 mars 1992, Bull. C. cass 1992, II, p. 252.

[121] Cass. civ., arrêt n° 35839 du 29 mars 1994, Bull. C. cass., 1994, p. 346.

[122] كريمة شلاقو، “تقدير القيمة الكرائية العادلة للمحلات التجارية” ،ملتقى حول ” الملك التجاري نضمه المعهد الأعلى للقضاء بمشاركة محكمة الاستئناف بنابل يوم 5 ماي 2007، سلسلة الملتقيات والدورات 2008، ص 105.

[123] Cass. civ., arrêt n° 3607 du 27 octobre 1981, RJL 1982, n° 3, p. 72; C. Appel, arrêt n° 86456 du 2 mai 1990 cité par :

جويدة قيقة ، مرجع سابق ، ص 215، “فيتوضح من صريح نصه أن غاية المالك هي إنهاء العلاقة الكرائية مع عرض شرط خاص بالترفيع في معين الكراء في صورة تشبث المكتري بتجديد العلاقة وعلى أساس ذلك تكون قضية الحال في طلب تجديد العلاقة الكرائية وانتصاب خبير لتقدير القيمة الكرائية العادلة للمكرى لتكون أساسا للتجديد خاضعة للفصل 27 من القانون”.

[124] Article 27 de la loi du 25 mai 1977.

[125] Article 22 de la loi du 1977.

[126] Cass. civ., arrêt n° 6820 du 6 avril 2007, info juridique, 2008, novembre, P.13.

مجلة الأخبار القانونية ،نوفمبر 2008، ص 13.

“أن القيام بقضية في طلب تعديل القيمة الكرائية العادلة بعد فوات الأجل المنصوص عليه بالفقرة الأولى من الفصل 27 لا يمكن أن يترتب عليه جزاء العمل بالمعين المعروض من المالك والمحدد من جانب واحد طالما أن عقد الكراء هو عقد تبادلي ويحدد التزام الطرفين باتفاقهما وفي صورة الخلاف بينهما يقع اللجوء إلى المحكمة لتسوية الخلاف”.