Hocine Zeghbib) [·]

Résumé

Le comparatisme juridique, après avoir longtemps bataillé pour légitimer le droit comparé comme discipline universitaire autonome, est désormais entré dans une phase plus mâture, celle du «questionnement méthodologique». Com­ment aborder cette problématique sans poser la question du rapport entre le singulier et l’universel ? Comment analyser des systèmes de droit fondamentale­ment différents sans survaloriser les différences ou les ressemblances ? L’harmonisation juridique doit-elle forcément conduire à l’uniformisation et celle-ci est-elle seulement possible ? Comment traduire sans trahir notions et concepts ? Deux types de réponse sont possibles: l’une, la comparaison intégra­tive, met l’accent sur les similitudes; l’autre, la comparaison différentielle, met en lumière les différences. Le présent article tente de tirer les conclusions de la première pour proposer de mener une réflexion à partir de la seconde, assurément plus féconde.

Mots clés

Droit comparé; Comparatisme; Comparaison intégrative; Comparaison différentielle; Epistémologie juridique; Harmonisation juridique.

THE CHALLENGES OF THE «LEGAL COMPARATISM»

Abstract

The “legal comparatism”, after having long fought to legitimize comparative law as autonomous academic discipline, has now entered a more mature phase, the “methodological issue”. How to approach this case without raising the question of the relationship between the singular and the universal? How to analyse basically different legal Systems without overvaliang the differences or similarities? Does the legal harmonization necessarily lead to standardization and is she only possible? How to translate without betraying ideas and concepts? Two types of answers are possible: one, the “integrative comparison”, stresses the similarities; the other, the “differencial comparison”, highlights the differences. This article attempts to learn the conclusions of the first one to propose to carry out a reflexion from the second one, certainly more fertile.

Key words

Comparative law, Comparatism, Integrative Comparison, Differential comparison, Judicial epistemology, Harmonizing law.

Abridged English Version

Comparing is to internalize the apparent contradiction between not knowing where we are heading for (deriving somehow) and knowing for sure that arrival is granted not in that familiar – and yet slightly strange- place where our cultural prejudices take us but in a place where the true encounter with the other entices us to land on that other bank, the other’s bank. Ultimately, it is a matter of apprehending a judicial universe not through one’s own way of th2nking but through a keen understanding of the other’s way of thinking – otherness meaning something different from other self. Universality is then no longer apprehended as the negation of singularity but as its overcoming in a kind of virtuous synthesis of differences.

The comparatist is thus led to do away with totalizing constructions, easy syncretisms and the reduction of localism. The nature of comparatism is thus posed explicitly. Is it a method (Jaluzot, 2005), in which case it will be ultimately tempted to describe situations, facts o rules, often in order to highlight similarities in a unifying or harmonizing view of Law. Is it a subject matter in its own right (Ponthoreau, 2005), in which case the epistemological question will be centerstage: it will not be concerned any more with surface descriptions that highlight similarities helping with the elucidation of differences, but with the questioning of the very act of comparing and, before it can tackle the historical, social and cultural parameters of the production of the object to be compared, with the location pof the elements to be compared within their judicial culture, as the comparatist must be fully aware that the preference he grants this or that element is not without implications.

Does judicial comparatism, as it is practised in France by most, allow the recognition (Honneth, 2000) of “the other Law” to help solve the equation of the universality of the judicial ?

1-The quest of judicial comparatism for its finality

Judicial comparatism has long been “the pursuit of a practical aim: comparing in order to find the best judicial solution with a view to improving existing codes and laws”. (Ponthoreau, 2005).

The quest for the uniformity of Law

As the final objective was the “quest for unity through comparison”, no wonder the early studies were mostly devoted to comparing legislations; French jurists were looking for similarities thus presupposing the whole law of a country was perforce contained in the sum of its laws.

A vision embodied in the works of the international conference on comparative law that took place in Paris in 1900 where participants were mainly concerned with a quest for uniformity.

The heritage of this huge doctrinal work shows in the most usual definition of comparative law: “ Comparative law is a judicial subject whose aim is the scientific study of the various laws and judicial institutions of various States.” (Drago, 2003).

And for a long time a macro approach of judicial comparatism prevailed inspired by René David through his classification in terms of “family of Laws”, of “common ways” of thinking law, in other words in terms of great Systems of Law, among which that of Common Law and the romano- germanic System played a major role throughout the nineteenth century and the first half of the twentieth.

The romano- germanic law Systems are characterized by the use of abstract notions, the formulation of general rules, the prominence of written texts and the separation between basic rules and rules of procedure.

The Systems of Common Law are essentially based on the rules produced by English courts. They are characterized by the use of not so abstract notions, the prominence of rules of casuistry, and the interweaving of basic rules with rules of procedures (Froment).

Judicial comparatism in France had restricted itself to the study of these two great traditions before it enlarged its scope to include African Laws, Asian Laws and more specifically Muslim Law.

The scientific relevance of these systematic approaches has been questioned recently (Picard, 1999); they bear the print of the original sin of judicial comparatism, i.e. a marked tendency to favour, through comparison, the System that tacitly serves as reference to the comparative enterprise.

In this kind of approach, the official finality is a better knowledge of national law, but the real objective suffers from ethno-centrism.

Comparing was tantamount to studying the new codes published in various countries in order to capture the variations vis-a-vis the French codes; one could thus suggest to the legislator ways to improve national legislation through the importation of differences into the national referential System.

In so doing, and because comparative law offers a view of the various conceptions of law, some can just dispense with its attractiveness for the philosophy of law: the universalism underlying philosophical thinking can greatly benefit from a reflexion based both on the singularity and the diversity of various law Systems.

The general theory of Law should find food for thought here; because it allows one to be exposed to other judicial “truths” than one’s own, comparative law can lead one to desacralize rules of law nationally held as self-evident.

This effort doesn’t preclude the risks of reducing Law to a technology perfectly transferable from one national judicial instance to another with the help of the legislators, judges or else interrnational societies.

The risk of mimetism is present that leads to the transfer of whole chunks of law Systems detached from their cultural and socio-historical context (Chassot, 2008).

Harmonizing Law, a concern at the heart of multilateral cooperation or the more sophisticated European integration, will then appear to many comparatists to be the new finality of judicial comparatism. But is it ?

The challenge of harmonizing Law

Comparatism practised with a view to improving national legislations often gave way to legislative developments occasional leading to actual concordances.

It was mainly a kind of rampant harmonization as up to mid-twentieth century State legislators wouldn’t readily admit of borrowings. This type of harmonization was meant to reinforce legal nationalisms whereas nowadays it is a matter of learning from globalization.

Classical comaparatists already assigned comparative law the duty to contribute to the construction of a better international régime (David). Two ways of processing are usually identified that lead to a third concern.

One is concerned with the nature and substance of the rapport between States in the international context. Cooperation between States cannot thrive on the ignorance of the different law Systems whose job it is to define what each community feels is just and thus structure the institutions of each State (David).

The other is international private Law; it is made of rules meant to determine within each State which national juridiction is competent to deal with this or that transnational private case and which law System will be applied.

Here again, the function comparative Law can be viewed as improved knowledge in order to solve conflicts (David).

Hence the third concern: how to devise a common platform of basic rules meant to deal with this or that category of legal incidence.

Various factors helped start a process meant to gradually improve and structure international legal relations with the elaboration of “principles”, the adoption of standard contracts and clauses. This is, for example, why and how UNIDROIT, the intergovernment office, was created. The European Council, the European Court of Human Rights and the European Union readily help this process. It is at this stage that the harmonization of Law is confronted with a new question. If “it is the objectives pursued that determine the space of relevance of comparison” (Delmas- Marty, 2004 a), part of the doctrine then supports the view that what is at stake in comparative law is the pursuit of practical solutions that can be generalized through harmonization.

As it places globalization at the center of the stage of what judicial comparatism is about, this position paves the way to what is now called “integrative comparison” without always realizing exactly either the risk of overrating integration as a factor of progress or that of underrating, or even ignore totally, the hegemonic views globalization is also the vector of.

This conception tends to stress similitudes, and for this reason some authors prefer to adopt “differential comparison” (Legrand, 2006; Richard, 2007) thus giving as object and finality to comparatism the “capture and apprehension of differences”.

These two points of view, though diametrically opposed concerning their aims, both of them offer the advantage of putting forward the vexing question of the epistemological dimension of judicial comparatism.

2- Epistemological deficit of judicial comparatism

No longer plagued by questions as to the legityimity of their field, comparatists are now posing the question of the “discourse on method” (Ponthoreau, 2005; Pfersman, 2001).

As a fact, this past lack of interest of comparatists for matters of methodology (Sacco, 1991; Constantinesco, 1983) is largely due to the traditional suspicion of epistemology in judicial studies. Epistemology is suspected of «serving as moral and political caution for jurists” who could easily throw in their subjectivity and pass it off as objective “knowledge” (Atias, 2002).

Yet, Law in general and compared Law in particular are the very object of a “particular knowledge”. This entails that it is possible and commendable to “investigate the very object of judicial scholars so as to delineate better its identity and typical structure, thus going beyond the usual, and occasionally vague, conceptions one can have of it in one’s everyday experience (Amselek, 1979).

Comparatists would not waste their time if they delved deeper into the conditions that helped produce their “knowledge”, and more particularly the “knowledge” they produce when they travel back and forth “from one to the other bank” of comparison.

The pitfalls of judicial positivism

As the object that judicial comparatism studies pretty often comes down to the comparison of sets of law of different judicial Systems in various countries, most comparative studies have eliminated the sociological and cultural dimension of the laws compared. These studies actually disregard in what proportion Law determines human behaviour and the part humans assign to Law as a factor of social order.

All too often, things look as though Law, defined as a set of rules, were considered as the only factor likely to shape human relations. Seldom does comparatism take into account in its conclusions, “the social substance” of a judicial norm.

Judicial positivism is the root cause of it positing a neat divide between the “social fact” and the rule of law, positivism gets rid of the epistemological dimension in order to concentrate only on the rules of law. This approach is followed by those who adopt the normativism of the Figurehead of the Vienna school, Hans Kelsen. Suffice it to recall that for this school, positive law is present for the most part as a formal judicial equipment in which the disembodied norm or rule is the flawless basis of ail judicial Systems. A Law based on the knowledge of a normative System. In other words a kind of superficial circular account. It so happens that “under the surface positivity of Law lie strata that are essential to a good understanding of that very positivity” (Legrand, 2006). The gain to be derived from an epistelomogical orientation is a deeper comprehension of Law.

And one can only access it through emancipation from “the positive or dogmatic dimension of Law […] in order to inscribe the judicial phenomenon within a cultural context’ that lie at the basis of a judicial tradition; in so doing “comparatists can eventually understand how and why Law is what it is where it is” (Legrand, 2006).When legal science is viewed as an atemporal analysis whose sole object is normative clauses, it will be an obstacle to comparatists because it can’t allow an indepth knowledge of Law with all its dimensions.

It is relevant then to start with a sort of “anthropological science of Law” whose object is “Man making, using, applying rules of Law but not the rules per se.”

In the comparative approach, attention should be centered on “empirical facts in the field of judicial experience which is made of the various historical human actions (Amselek, 1997).

The heuristic resort to pluridisplinarity

A differential approach of Law brings us back to a comparatism, differential, too, concerning both the approach it has of the foreigh. Laws it wishes to analyze and of the choice of elements to study. Comparatism should stear clear of this “imperialism of the same” to which one is led through the overvaluation of similitudes (Legrand, 2006). Comparing requires two factors at least of which is relevant to stress the difference rather the similitude. Otherwise, “sameness” oozes in, which makes it impossible to deconstruct laws in order facilitate the emergence of differences. Of course the process is a risky one inasmuch as differences are a menace for the quest of totality of comparatists. As comparative law is a localized discourse (Richard, 2007), the analysis of what is different could show that the “common denominators (i.e, similitudes) obtained through judicial research are only common relative to the study and to the necessary limits assigned to it” (Legrand, 2006). Alterity then often works as an alibi. Comparative law might become a “discourse of authority”» (Legrand, 2006) as law in general can itself be thought of as a discourse of order and legitimation. Ethnocentrism is major pitfall on the narrow track followed by comparatists. Which is not unrelated to the issue of meaning, which is concerned primarily here with translation hence with the language.

It is generally thought that the structure of language works on the basis of exchanges. There is circulation in a structure […] concerning language, the circulation is that of meaning. And that circulation is not complete by the end of the exchange” (Richard, 2007). With comparative law, that circulation is only reproduced at best in the form of an equivalence.

In law, to translate means to pour a language into a given technical code. With comparative law, it is a matter of passing front one specific language to another specific language supported by a different tongue. Judicial language is primarily a language with specific purposes; it uses the common language in its own manner giving words specific meanings. Comparative law introduces one more level of complexity as it adds to the initial fact a secondary one.

That is why a new translation and a new interpretation are always necessary to produce (more) meaning. Without resorting to a large pluridisplinarity, i.e. practised collectively the use of judicial comapratism would be extremely limited.

Comparatism is a risky business and inscribging scientific doubt among the very premisses of scholarly works would probably help preserving judicial comparatism from its ingrained ethnocentric risk.

Il n’eût pas été déplacé de sous-titrer le présent article «ou comment participer de l’universel sans ignorer le singulier ?» tant les fonctions majoritairement assignées au comparatisme juridique font l’impasse sur «le jeu de la différence» ([1])au profit d’une approche dominée par le benchmarking ambiant: on compare en surface et on fait son marché, pour le pire comme pour le meilleur. L’activité n’est certes pas dépourvue d’un certain prestige intellectuel souvent doublé d’un intérêt lucratif dont certains font leur cœur de métier. Mais là ne réside pas le cœur de métier de ceux parmi les comparatistes dont la préoc­cupation première est d’échapper à «la fonction de touriste de la connaissance» ([2]) qui les condamnerait à «se conformer à des lois de surface qui capitulent devant les premières rigueurs»([3]). La gageure consiste alors à échapper à la posture, certes confortable mais scientifi­quement naïve, du «touriste de la connaissance» pour adopter celle de ce voyageur, certes aventureux mais qui a une conscience aiguë du lien solidaire entre «dériver et arriver»([4]) . Autrement dit, faire sienne pour la dépasser cette apparente contradiction entre ne pas savoir où l’on va, c’est-à-dire dériver, et être certain d’arriver, non à ce lieu familier quoique légèrement dépaysant vers lequel nous poussent naturellement les vents de nos présupposés culturels mais là où la rencontre vraie avec l’autre nous invite à «gagner la rive», c’est-à-dire à «arriver». Autrement dit, «gagner la rive» c’est appréhender un univers juridique non pas exclusivement à travers son propre schème de pensée mais à travers l’intelligence aiguë du schème de pensée de l’autre en tant qu’un «autre» et non en tant qu’un «autre soi-même». Sans pour autant s’y dissoudre puisque la connaissance approfondie du singulier n’a pas, ici, d’autre quête intellectuelle [plutôt requête, pour employer le vocabulaire juridique] que d’interroger l’épineuse équation de l’universalité des droits au regard de la non moins épineuse équation de la participation démoc­ratique à la construction desdits droits. L’universalité n’est alors plus appréhendée comme la négation de la singularité mais comme son dépas­sement dans une sorte de synthèse vertueuse de la variété. Proscrire les constructions totalisantes, les syncrétismes de circonstance et les parti­cularismes réducteurs s’impose dès lors au comparatiste en tant qu’obligation d’ordre éthique. Le comparatisme pose, par suite, la question de sa nature: est-ce une méthode -la méthode comparative([5]) – et auquel cas il a pour effet, in fine, de décrire des situations, des faits ou des règles pour souvent en valoriser les similitudes dans une perspective, au pire, unifi­catrice, au mieux harmonisatrice du droit, ou bien est-ce une discipline à part entière([6]) et auquel cas la question épistémologique devient centrale puisqu’il ne s’agira plus de décrire en surface pour mettre en exergue les similitudes qui rendent aisée l’élucidation des différences, mais de réfléchir sur l’acte même de comparer et, avant même d’interroger les conditions historiques, sociales et culturelles de production de l’objet de la comparaison, de situer les éléments soumis à comparaison dans leur culture juridique propre tout comme il importe au comparatiste d’être conscient que la préférence qu’il donne à tel élément au détriment de tel autre n’est pas neutre. Par extrapolation, ressurgit l’interrogation qui structure nos développements: le comparatisme juridique, tel qu’il est majoritairement pratiqué en France, permet-il de répondre à la question de la reconnaissance([7]) de «l’autre droit» pour résoudre ensemble l’équation de l’universalité du juridique (I) ou lui fait-t-il encore défaut la dimension épistémologique qui rendrait possible pareille orientation (II) ?

I- Le comparatisme juridique à la recherche de sa finalité

Longtemps, le comparatisme juridique s’est confondu avec «la poursuite d’un but pratique: comparer pour trouver la meilleure solution juridique et aider ainsi à la rédaction et à l’amélioration des codes et des lois»([8]). Traduisant une conception utilitariste du droit, cette démarche débouchait sur la vaine tentative de construction d’un droit uniforme (A). Soumise à de fortes critiques doctrinales et aux réalités nouvelles du monde d’après-guerre-froide, cette conception se renouvelle aujourd’hui à l’occasion des politiques d’harmonisation du droit à l’échelle mondiale et régionale (B).

A- L’introuvable uniformisation du droit

Approche initiée à l’origine par les historiens du droit, le compa­ratisme cherchait à remonter aux sources et aux bases philosophiques des systèmes de droit pour en démêler similitudes et distinctions. L’objectif final étant la «recherche de l’unité à travers la comparaison», c’est-à-dire la recherche de l’universel à travers l’étude comparée de systèmes de droit singuliers, la tentation et le risque étant la recherche d’un droit uniforme à tout prix. Il n’est donc pas étonnant que les premières études aient été dominées par la comparaison des législations, les juristes français allant à la recherche d’abord de ce qui «ressemble», présupposant, à l’image du système français, que tout le droit était nécessairement contenu dans la loi. Cette démarche aboutira à la création, en 1831, de la première chaire de législation comparée au Collège de France suivie de la création, en 1869, de la Société de législation comparée à l’initiative d’Edouard de Laboulaye, historien et professeur de législation comparée… audit Collège de France ! Par la suite, se tient à Paris, en 1900, le très fameux congrès international de droit comparé dont les préoccupations d’uniformisation du droit étaient manifestes. Au cours de ce congrès, s’était également posée la question de la nature du droit comparé: est-ce une branche autonome du droit ou simplement la méthode comparative appliquée au droit([9]) ? D’émi­nents juristes, tous maintenant disparus([10]), se sont appliqués à apporter une réponse raisonnée. L’héritage de ce travail doctrinal colossal peut se résumer à travers la définition dominante du droit comparé: «Le droit comparé est une discipline juridique qui consiste dans l’étude scientifique de la comparaison des droits, c’est-à-dire des systèmes juridiques et des institutions juridiques des divers Etats ou groupes d’Etats»([11]). S’est ainsi longtemps imposée une approche macro du comparatisme juridique que l’on doit pour l’essentiel à René David à travers la classification qu’il a établie en termes de «familles de droits», de «manières communes» de penser le droit, c’est-à-dire en termes de «grands systèmes de droit»([12]), parmi lesquels le système de common law([13]) et le système romano- germanique ([14]) tiennent une place de choix tout au long du XIXème et de la première moitié du XXème siècle. Les systèmes de droit romano- germaniques, fortement influencés par le droit romain et un peu aussi par le droit germanique, se caractérisent par l’emploi de notions abstraites et la formulation de règles générales, la prééminence des textes écrits et la séparation des règles de fond et des règles de procédure. Les systèmes de droit de common law sont fondés, eux, sur les règles élaborées par les tribunaux anglais et sont peu influencés par le droit romain, le droit naturel et la codification. Ils se caractérisent par l’usage de notions moins abstrai­tes, la prédominance des règles casuistiques et l’imbrication des règles de fond et des règles de procédure([15]) . A l’origine, le comparatisme juridique s’était résumé en France à l’étude de ces deux grandes traditions avant de s’élargir, de manière au demeurant limitée, aux droits de l’Afrique et de l’Asie et de manière spécifique au droit musulman. Ces systématisations, aujourd’hui fortement remises en cause quant à leur pertinence scienti­fique([16]) , portent la marque du péché originel du comparatisme juridique: sa tendance prononcée à donner raison par la comparaison au système qui sert de référence inavouée à son entreprise comparative([17]) . Aussi, dans son versant académique, c’est-à-dire en tant que savoir, le droit comparé a-t-il pu être utilisé pour esquisser de grands tableaux historico-philosophiques de l’évolution du droit. Ce procédé conduisait à de grandes généralisations autorisant une certaine hiérarchisation entre les différentes sociétés obser­vées. Cette approche, qui a pour finalité une meilleure connaissance du droit national, poursuit en réalité un objectif essentiellement ethnocentré: comparer revenait à étudier les nouveaux codes publiés dans les différents pays pour en connaître les variantes par rapport aux codes français et pouvoir ainsi suggérer au législateur des améliorations de la législation nationale quitte à dissoudre les différences sinon à les invalider en les insérant dans une échelle de références strictement nationales. Oubliant du même coup que, parce que le droit comparé permet de montrer la variété des conceptions du droit, se pose aussi la question de l’intérêt qu’il présente pour la philosophie du droit: l’universalisme auquel postule la philosophie peut, en effet, être positivement irrigué par une réflexion fondée, au contraire, sur la singularité et la diversité des droits. Une philosophie du droit construite à partir du seul droit national, comme pouvait le com­mander la conception trop longtemps souverainiste du droit français, manquerait assurément son objet si elle n’était éclairée par la nécessaire dimension relativisante qu’autorise seule une approche libérée de l’ethno­centrisme. Enfin, la théorie générale du droit elle-même y trouverait matière à s’enrichir puisque le droit comparé, parce qu’il permet d’observer d’autres «vérités» juridiques que la sienne propre, conduit à désacraliser certaines règles de droit considérées nationalement comme autant de vérités absolues.

Mais cet effort lève-t-il pour autant les risques de réduction du droit à une simple technologie parfaitement transférable([18]) d’un ordre juridique national à un autre en passant souvent par le truchement du législateur, par le juge ou, au besoin, par des organismes internationaux ? Avec un risque de taille, le mimétisme, phénomène réel consistant en le transfert massif de systèmes de droit détachés de leur contexte siocio-historique et culturel([19]) . L’harmonisation du droit, au cœur des processus de coopération multilatérale et des processus plus élaborés comme celui de l’intégration européenne, se présente alors, aux yeux de bon nombre de comparatistes, comme la finalité nouvelle du comparatisme juridique. Rien n’est moins sûr.

B- La problématique harmonisation du droit

Tout comme Monsieur Jourdain faisait de la prose sans le savoir, les législateurs nationaux ont, quelquefois, harmonisé les systèmes de droit sans le vouloir: le comparatisme tourné vers l’amélioration des législations nationales a souvent débouché sur des développements législatifs similaires allant parfois jusqu’à la concordance, notamment en matière de droit commercial, droit pénal, droit du travail, droit de la famille, droit de la procédure et plus encore en matière de droit des affaires et de droit de la concurrence. Mais il s’agissait là d’une harmonisation rampante que les législateurs nationaux se gardaient bien, jusqu’au milieu du XXème siècle, de revendiquer clairement comme telle. Alors que cette forme d’harmoni­sation avait pour but de renforcer les «nationalismes juridiques», celle dont il est question aujourd’hui vise à tirer les leçons de la globalisation. Ici également, le mouvement observé n’est pas la résultante d’une sorte de génération spontanée. En effet, les comparatistes classiques fixaient déjà au droit comparé la mission de contribuer à la construction d’un régime international meilleur([20]) . Deux pistes sont ainsi généralement identifiées qui ouvrent sur une troisième préoccupation. La première de ces pistes conduit à s’intéresser à la nature et à la substance des rapports qu’entretiennent les Etats dans l’ordre international. Ces rapports se renouvellent aujourd’hui sous les effets induits de la mondialisation et de la politique internationale qu’entendent mener les Etats. Se met en place un droit international public fait de rapports de coopération qui ne peuvent se construire et se dévelop­per dans l’ignorance des droits qui expriment le sentiment du juste et règlent les structures internes de chaque Etat([21]) . Ignorer ces contraintes, c’est se condamner à passer «à côté» des négociations internationales. Le droit comparé aurait pour vertu de diminuer ce risque. Quant au droit international privé, seconde piste, il comporte essentiellement des règles destinées à déterminer dans chaque Etat si les juridictions nationales seront compétentes pour connaître de tel conflit privé transnational et s’il faut lui appliquer le droit l’Etat A ou de l’Etat B. Ce qui fait dire que ce droit se caractérise par l’imprévisibilité des solutions et le risque de contrariété entre des décisions tranchant le même problème selon qu’elles sont rendues par un tribunal de l’Etat A ou de l’Etat B. Là aussi, le droit comparé aurait pour fonction de mieux connaître pour mieux dénouer les situations([22]) ; au fond parvenir à un système de droit qui donnerait des solutions uniformes quel que soit le pays où intervient le règlement d’un litige né ailleurs. Unifier les règles de conflit de lois mettrait ainsi le comparatisme au centre de l’œuvre. D’où la troisième préoccupation: réaliser l’entente sur les règles de fond destinées à régir telle ou telle catégorie de rapports de droit. Etant entendu que l’unification internationale du droit dont il s’agit ici ne signifie pas la substitution aux différents droits nationaux d’un droit supranational décrété par une sorte de législateur mondial dont on a peine à imaginer la forme. S’est pourtant mis en mouvement, sous l’influence de facteurs divers, un processus tendant à améliorer graduellement le régime des rapports de droit internationaux par l’élaboration de «principes», l’adoption de contrats-type ou de clauses-type. Ainsi, par exemple, UNIDROIT([23]) , organisation intergouvernementale, propose-t-elle des règles destinées à être utilisées dans le monde entier par tous les opérateurs du commerce international. Le Conseil de l’Europe et, avec plus d’intensité, la Cour européenne des droits de l’homme et l’Union européenne, contribuent largement, sur un plan au moins régional, à la démarche. C’est précisément à cette étape que l’harmonisation du droit entre aujourd’hui dans une nouvelle problématique: partant de l’idée selon laquelle «ce sont les objectifs qui déterminent l’espace de pertinence de la comparaison»([24]) , une position doctrinale influente([25]) soutient que les enjeux du droit comparé se sont déplacés et, plus que la théorie, c’est la pratique qui doit désormais faire l’objet de l’attention des comparatistes pour dégager des solutions généralisables par harmonisation des droits. Cette position, qui met la globalisation au centre du renouvellement des enjeux du comparatisme juridique, ouvre la voie à ce qu’il est appelé la «comparaison intégrative» sans toujours prendre la juste mesure ni du risque de survalorisation de l’intégration comme facteur de progrès et constituant de ce fait la première étape vers l’élaboration d’un droit commun, ni du risque tout aussi important de minorer, voire d’ignorer, les desseins hégémoniques dont elle est également porteuse([26]) . Cette conception de l’objet et de la finalité du comparatisme débouche sur la mise en exergue des similitudes, ce qui amène d’autres auteurs à lui préférer la «comparaison différentielle»([27]) attribuant comme objet et finalité au comparatisme «l’appréhension des différences». Ces deux points de vue, diamétralement opposés quant aux fins qu’ils s’assignent, présentent tous deux l’avantage de poser la question délicate de la dimension épistémologique du comparatisme juridique.

II- Le comparatisme juridique en déficit d’épistémologie

«Pendant longtemps, les comparatistes n’ont en fait pas été gênés par le manque d’une réflexion méthodologique car trop occupés à affirmer l’utilité du droit comparé. Aujourd’hui, les interrogations sur sa légitimité ne sont plus d’actualité»([28]) et laissent place, quoique quantitati­vement dans des proportions encore relativement modestes, à la question du «discours sur la méthode»([29]) . En réalité, ce manque d’intérêt des comparatistes pour les questions de méthodologie([30]) tient plus largement à la suspicion qui pèse sur les études juridiques d’ordre épistémolo­gique([31]) . C’est qu’en effet, investir le champ de l’épistémologie implique pour les juristes d’identifier un certain nombre d’obstacles qu’il leur faut surmonter, opération dont ils perçoivent mal l’intérêt pour leur activité immédiate: l’épistémologie est confondue avec la philosophie du droit, donc avec l’inutilité pratique prétendument attachée à cette dernière; la crainte que la prétention scientifique, qui serait inhérente à l’approche épistémologique du droit, ne ravive le débat jugé dépassé sur la différence entre, d’une part le savoir et la pensée juridiques et, d’autre part les sciences physiques, chimiques ou biologiques; enfin, l’épistémo­logie est suspectée «de servir de caution morale et politique aux juris­tes» qui pourraient trouver là moyen à faire passer leur subjectivité pour un «savoir» objectif([32]) . Pourtant, le droit en général, le droit comparé en particulier, sont l’objet d’une «connaissance particulière» et, dès lors, «enquêter sur l’objet même dont s’occupent les juristes-chercheurs de façon à faire apparaître l’identité propre, la structure typique de cet objet par-delà les conceptions plus ou moins approximatives qu’on peut en avoir dans l’expérience courante»([33]) devient possible et même salutaire. Le comparatiste ne perdrait pas, par conséquent, son temps s’il inter­rogeait les conditions de production de son «savoir», plus particulière­ment du «savoir» qu’il produit à l’occasion du périple qui le conduit, dans un mouvement ininterrompu de balancier, «d’une rive à l’autre» de la comparaison. Le travail du juriste comparatiste se trouve alors soumis à des exigences que ne commande plus seulement l’objectif poursuivi – les retombées pratiques de la comparaison- mais plus intensément encore la manière dont cet objectif est poursuivi. En d’autres termes, éviter de sombrer dans le positivisme juridique (A) en introduisant une dimension anthropologique du droit (B).

A- L’écueil du positivisme juridique

L’objet d’étude du comparatisme juridique étant, sous la pression du positivisme dominant dans les recherches comparatives, la compa­raison de droits émanant de systèmes juridiques différents et de pays différents, la plupart des études comparées font l’impasse, quand elles ne la réduisent pas à des stéréotypes, sur la dimension sociologique et culturelle des droits comparés. Pris dans un système de pensée, les comparatistes les plus nombreux ont, en effet, tendance à «lire» le droit que se donne la société qu’ils étudient à travers leur système de valeurs propres. De fait, ils omettent de rechercher la proportion dans laquelle le droit détermine le comportement des hommes et la place que ceux-ci reconnaissent au droit comme facteur de l’ordre social. Trop souvent, tout se passe comme si le droit, défini comme ensemble de règles posées, était considéré comme facteur unique servant à modeler les relations sociales. Or, de nombreuses recherches ont montré que la réalité sociale d’une société donnée ne peut être totalement contenue dans les règles juridiques qu’elle se donne, aussi sophistiqué soit son niveau d’organisation. Le comparatisme prend-il ainsi rarement en compte, dans les conclusions qu’il tire, «l’épaisseur sociale» d’une norme juridique. Cela se traduit par le positivisme juridique. Dans l’autre sens, parce que le comparatisme juridique se distingue de la sociologie du droit([34]) , interroger le «fait social» générateur de la norme juridique, impose au comparatiste une certaine vigilance afin d’éviter que le «fait social» ne vampirise la norme juridique à son profit.

Postulant la séparation nette entre le «fait social» et la règle de droit, le positivisme s’appuie sur la notion de «science» du droit déjà présente dans le droit romain. Evidemment, le mot «scientia» en usage à cette époque n’avait pas le même sens que le terme «science» aujourd’hui. Néanmoins, l’expression garde toute son importance en ce qu’elle fait référence à une «connaissance» et induit, pour cette raison, la question suivante: que signifie avoir une «connaissance juridique»? La «scientia» entendue en tant que «connaissance du droit» comporte néces­sairement un versant épistémologique qu’il faut identifier et qui permet de distinguer ce qui, dans les pratiques sociales, vaut en tant que droit. Mais pour nombre de comparatistes, la question épistémologique ne paraît pas digne d’intérêt dans la mesure où ils considèrent que la compa­raison consiste exclusivement en une comparaison de règles. Le compara­tisme juridique ne serait donc qu’une simple méthode. Ces comparatistes, toujours aussi nombreux, se rattachent à l’école du droit positif et parmi eux beaucoup, même s’ils s’en défendent, se reconnaissent dans le normativisme du chef de file de l’école de Vienne, Hans Kelsen([35]) . Cette école de pensée postule l’autonomie du juridique et entend dégager la théorie du droit positif de tout élément non juridique, comme les considé­rations psychologiques, sociologiques, politiques, éthiques et religieuses. Pour Kelsen, en effet, la science du droit n’a pas pour objet le dévelop­pement du droit et son amélioration mais seulement sa description. Autrement dit, pour lui, la science du droit c’est la science du droit positif tel qu’il est posé/donné et donc le juriste positiviste ne peut que le décrire en s’abstenant de porter tout jugement de valeur sur lui.

Pour Kelsen, la science du droit ne relève pas des sciences sociales mais des sciences normatives. Les sciences normatives utilisent le prin­cipe d’imputation et non pas le principe de causalité: elles ne raisonnent pas selon la formule «si A est, B est» (si le verre est trop plein, il déborde) mais selon la formule «si A est, B doit être» (s’il y a infraction, il doit y avoir sanction). D’autre part, le droit positif est nécessairement volontaire parce que c’est un droit posé. Pour que cet acte de volonté soit respecté, il faut que les actes de tous les acteurs juridiques soient respec­tueux des hiérarchies. Il faut donc des procédures de formation des normes qui permettent le respect de l’acte de volonté. Il faut que ces procédures permettent la transmission hiérarchique de cet acte de volonté. C’est pourquoi la norme doit avoir une validité objective, condition sine qua non de son existence. La validité objective d’une norme est liée à la procédure de sa formation: elle est valide si elle est conforme à la norme supérieure. Ce qui veut dire que la loi doit être formellement conforme à la constitution, le décret doit être formellement conforme à la loi, l’arrêté doit être formellement conforme au décret, la décision juridictionnelle doit respecter la procédure, etc.

Au fond, il ne s’agit ni plus ni moins que d’un agencement juridi­que formel faisant de la norme/la règle désincarnée le fondement sans faille de tout système juridique. En somme, une sorte d’explication circu­laire du droit tout en surface. Or, la «positivité de surface d’un droit dissimule des strates qui restent essentielles à un riche entendement de cette positivité même»([36]) . C’est dire l’importance d’une orientation épisté­mologique ayant pour vertu et pour effet une compréhension approfondie du droit. Celle-ci ne se révèle possible qu’au moyen d’une émancipation «de la dimension positive ou dogmatique du droit […] pour situer le phénomène juridique dans un contexte culturel» et ainsi saisir les «structures cognitives» qui fondent une tradition juridique et qui permet­tent au «comparatiste de comprendre comment et pourquoi le droit est ce qu’il est, là où il est»([37]). Bref, la science du droit, entendue comme une analyse intemporelle ayant pour seul objet des propositions normatives, loin d’aider le comparatiste, constitue un obstacle, car elle ne peut pas donner accès à une connaissance approfondie du droit dans toutes ses dimensions. C’est pourquoi il convient de partir d’une sorte de «science anthropologique du droit» dont l’objet serait «l’homme élaborant, utili­sant, appliquant des règles de droit, et non directement ces règles elles- mêmes». Il faut donc privilégier, dans le comparatisme, «les faits empiriques dans le champ de l’expérience juridique que sont les dif­férents agissements humains historiques à travers lesquels cette expé­rience se développe»([38]) . Autrement dit, il importe, dans l’entreprise de comparaison, de se départir des certitudes monodisciplinaires pour emprunter la voie étroite mais aux vertus heuristiques certaines de la pluridisciplinarité.

B- Le recours heuristique à la pluridisciplinarité

Une approche différentielle du droit, c’est-à-dire une approche qui refuse le postulat d’un droit monolithique au profit d’une conception de la logique juridique éclatée qui est à l’œuvre dans les différentes branches du droit, renvoie nécessairement à un comparatisme également diffé­rentiel à la fois dans l’approche des droits étrangers qu’il soumet à étude et des éléments qu’il choisit de valoriser en tant qu’objet principal d’étu­de. Le comparatisme, dans ces conditions, cherchera à éviter cet «impé­rialisme du même»([39]) auquel conduit immanquablement la survalorisation des similitudes que peut révéler l’étude comparées des droits. C’est qu’en effet, la comparaison requiert au moins deux éléments, et il importe alors de valoriser leur différence pour reléguer au second plan leur identité. Sinon, nous risquons de rester dans la «mêmeté», c’est-à-dire dans l’unité de l’objet comparé (Leibniz n’écrivait-il pas: «En vertu des va­riations insensibles, deux choses individuelles ne sauraient être parfaite­ment semblables» ?)([40]) . Autrement dit, le comparatisme consisterait à déconstruire les droits pour en saisir la logique interne, c’est-à-dire pour en faire émerger les différences. Or, on «éprouve une répugnance singu­lière à penser la différence, à décrire des écarts et des dispersions, à dissocier la forme rassurante de l’identique»([41]) car la différence menace la recherche de totalité tapie derrière toute entreprise comparatiste. Dans la mesure où le droit comparé est toujours un discours situé([42]) , l’analyse des éléments de différence montrerait que «les dénominateurs communs [i.e. les similitudes] auxquels aboutit la recherche juridique ne sont communs qu’au regard de cette recherche et de ses limites délibérément assignées»([43]) . L’objectif que s’assigne théoriquement le droit comparé – rechercher le divers dans les systèmes de droit pour le justifier- se trouve neutralisée, dans ses applications pratiques, par la survalorisation du «ressemblant». L’altérité ne remplit alors le plus souvent qu’une fonction d’alibi. Ce n’est pas forcer le trait que de dire que le droit comparé tendrait ainsi à devenir «un discours d’autorité»([44]) dans la mesure où le droit en général peut, lui-même, être considéré comme un discours d’ordre et de légitimation. L’ethnocentrisme est alors l’écueil le plus important sur le chemin étroit qu’emprunte le comparatiste. Ce qui a souvent à voir avec la question du «sens» qui a ici à voir, au premier chef, avec la traduction, donc avec la langue. Il est admis que «la struc­ture du langage fonctionne sur la base d’une logique d’échange. Dans la structure (…) quelque chose circule: s’agissant de la langue, ce qui circule c’est le sens. Ce quelque chose ne peut être totalement reconduit aux termes de l’échange»([45]) . En droit comparé, ce «quelque chose» se reproduit seulement et au mieux sous une forme d’équivalence. En droit, traduire signifie faire passer une langue dans un code technique donné. En droit comparé, cela revient à passer d’un langage spécifique à un autre langage spécifique soutenu par une langue différente. Or, le langage juridique est avant tout un langage de spécialité, c’est-à-dire qu’il utilise d’une manière qui lui est propre la langue commune en donnant aux mots un sens spécifique([46]) . Le droit comparé va rajouter un niveau de complica­tion en ce qu’il ajoute au fait initial [lorsque «je dis», la chose réside ailleurs], le fait second [cette chose est exprimée dans une langue naturel­le différente]. Pour cette raison, une traduction et une nouvelle interpré­tation sont toujours indispensables pour donner/restituer du «sens». Un exemple pour illustrer le propos. Au Canada, comme on sait, cohabitent un droit de common law et un droit civil. Mais se pose aussi la question linguistique entre le Québec, francophone, et le reste du pays, anglo­phone. Problème: comment faire passer les notions de common law exprimées en anglais vers le français et inversement sans en trahir le «sens» premier ? Les juristes canadiens francophones résolvent la ques­tion par le recours aux néologismes de sens, c’est-à-dire par l’emprunt à un mot existant de son enveloppe formelle pour lui donner une extension de sens ou un sens voisin. Ce nouveau sens n’est compréhensible, n’est apparent que mis en contexte, c’est-à-dire interprété en fonction d’un contexte spécifique. Que voudrait dire, en effet, pour un juriste français de tradition romaniste le terme «droit proprietal» employé par les juristes francophones canadiens pour «rendre» le terme «proprietary right» issu de la tradition de common law([47]) , ou encore le mot «bâil­lement» employé pour «bailment» qui ne renvoie pas tout à fait à la notion de bail ou de gage de la tradition romaniste ? Autre illustration plus proche de nous, la difficulté qu’a longtemps éprouvé le juge français à trouver une correspondance de sens entre l’institution de l’adoption du droit français et la kafala du droit musulman et, par suite, pour appliquer le régime juridique adéquat. Sans aller aussi loin, comment mettre en relation un administrativiste et un civiliste, tous deux pourtant juristes français, autour de la notion de contrat par exemple ? A fortiori, lorsqu’il s’agit de droits complètement étrangers les uns aux autres, par exemple, le contrat en Chine et en France ? Sans le recours à une pluridisciplinarité élargie, c’est-à-dire pratiquée collectivement, la portée du comparatisme juridique serait bien limitée.

«Comparaison n’est pas raison», pourrions-nous répéter à notre tour. Car fait souvent défaut aux études comparées une dimension es­sentielle: la dimension épistémologique qui seule, en inscrivant le doute scientifique dans les prémisses mêmes de la recherche, permettrait de la préserver des risques ethnocentriques qui continuent à polluer le compa­ratisme juridique. Le défi majeur que doit ainsi relever le comparatisme juridique consiste à identifier la part d’universel dans la singularité des systèmes et des pratiques autochtones pour produire une réflexion cons­tructive car libérée des partis-pris conscients ou inconscients du cher­cheur. La mondialisation du droit, qui ne doit pas être l’occasion d’une nouvelle entreprise impérialiste, le commande. La justice, qui est au fondement de l’universalité, l’exige.

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[·] Maître de conférences en droit public à l’Université Paul Valéry – Montpellier III et chercheur au CREAM – Montpellier I.

[1] Richard (P.), Le jeu de la différence, «Réflexions sur l’épistémologie du droit comparé», Presses universitaires de Laval, coll. Dikè, 2007.

[2] Char (R.), Recherche de la base et du sommet, in Œuvres complètes, Paris Gallimard, 1983, p.741, cité par Legrand (P.), «Sur l’analyse différentielle des juriscultures», in Revue Internationale de Droit Comparé R.I.D.C. 4-1999, p. 1053.

[3] Char (R.), op.cit.

[4] L’idée du comparatiste comme voyageur est empruntée à Richard (P.), op.cit., p. 137. 11 emprunte lui-même l’idée de solidarité entre «arriver» et «dériver» à Jacques Derrida pour qui l’origine étymologique des deux termes est identique: du latin «rivus», littéralement «ruisseau». Dériver, c’est quitter la rive; arriver, c’est au contraire gagner la rive.

[5] Pour une présentation des différentes méthodes élaborées par les comparatistes, voir Béatrice Jaluzot, «Méthodologie du droit comparé. Bilan et prospective», R.I.D.C. 1- 2005, p. 30.

[6] Ponthoreau (M.-C.), Le droit comparé en question, R.I.D.C. 1-2005, p. 8 où cet auteur écrit: «Pour la plupart des comparatistes, le droit comparé est une méthode et non pas une discipline, mais ils ne nous disent rien ou si peu sur la méthode elle-même».

[7] Honneth (A.), La lutte pour la reconnaissance, Editions du Cerf, 2000 (Traduction Pierre Rusch).

[8] Ponthoreau (M.-C.), op. cit., p. 9.

[9] David (R.) et Spinosi (C-J.), Les grands systèmes de droit contemporains, Précis Dalloz, 11e édition, p. 2.

[10] Citons, sans vouloir être exhaustif, Raymond Saleilles, Adhémar Esmein, Edouard Lambert [Aujourd’hui, Institut E.Lambert de Lyon] et Jacques Lambert, Henri Lévy- Ullmann, René David, René Rodière et André Tune.

[11] Drago (R.), «Droit comparé», in Alland (D.) et Riais (S.) (s/d) Dictionnaire de la culture juridique, Ed. Lamy -Puf, 2003, p. 454.

[12] David (R.) et Spinoisi (C-J.), op.cit.

[13] Principalement Grande-Bretagne, Irlande, Etats-Unis, Canada, Australie et Nouvelle Zélande.

[14] Principalement France, Allemagne, Italie, Espagne, Belgique, Pays-Bas, Suisse, Autriche mais aussi les pays nordiques, la Russie et l’Amérique latine.

[15] Froment (M.), Grands systèmes de droits étrangers, Mémentos Dalloz, 5e édition, p.7.

[16] Picard (E.), «L’état du droit comparé en France en 1999», R.I.D.C. 4-1999; Ponthoreau (M-C.), «Le droit comparé en question», R.I.D.C. 1-2005, p. 14, note de bas de page n° 24 qui livre les références utiles.

[17] Gadamer (H.) écrivait à ce propos dans Vérité et Méthode: «Les grandes lignes d’une herméneutique» philosophique, traduit de l’allemand et publié aux Editions du Seuil en 1976: «quiconque veut comprendre un texte a toujours un projet. Dès qu’il se dessine un premier sens dans le texte, l’interprète anticipe un sens pour tout. A son tour, ce premier sens ne se dessine que parce qu’il lit déjà le texte guidé par l’attente du sens déterminé; c’est l’élaboration d’un tel projet anticipant, constamment révisé il est vrai sur la base de ce qui ressort de la pénétration ultérieure dans le sens du texte, que consiste la compréhension de ce qui s’offre à lire». Cité par Ponthoreau (M.C.), «Le droit comparé en question», R.I.D.C. 1 -2005, p. 11.

[18] Exemple de techniques juridiques «importées»: les stock-options, le crédit bail ou encore le contrat de partenariat public/privé.

[19] Chassot (L.), «L’archétype anglo-saxon ou la mort annoncée du droit français: le cas du Vanuatu», Revue de Droit International et de Droit Comparé, janvier-mars 2008, Bruxelles, Bruylant.

[20] David (R.) et Spinosi (C-J.), op.cit.

[21] David (R.) et Spinosi (C-J.), op.cit., p. 6.

[22] Ibidem., p. 7.

[23] L’Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvemementale dont le siège est à Rome. Son objet est d’étudier les besoins et les méthodes pour moderniser, harmoniser et coordonner les différents droits privés applicables entre les États et de préparer des conventions internationales pour répondre aux besoins juridiques internationaux. Cette organisation compte actuellement 61 Etats membres.

[24] Ponthoreau (M-C.), «Le droit comparé en question», R.l.D.C. 1-2005, op.cit., p. 19.

[25] Delmas-Marty (M.), Les forces imaginantes du droit. Le relatif et l’universel, Paris, Seuil 2004.

[26] Delmas-Marty (M.) (s/direction), Critique de l’intégration normative, Paris, Puf, coll. «Les voies du droit», 2004.

[27] Notamment, Legrand (P.), Le droit comparé, Paris, Puf, «Que sais-je ?», n° 3478, 2006; Richard (P.), op.cit.

[28] Ponthoreau (M-C.), Le droit comparé en question, op.cit., p. 8.

[29] Citons, à titre d’exemple, les Contributions offertes pour le cinquantenaire de la R.l.D.C. rassemblées dans le n° 4-1999 de la Revue sous l’intitulé «L’avenir du droit comparé»; Ponthoreau (M-C.), Le droit comparé en question, op.cit., Pfersmann (O.), «Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit», R.l.D.C. 2- 2001; Legrand (P.), «Le droit comparé», op.cit., Richard (P.), Le jeu de la différence… op.cit.

[30] Il faut cependant, comme nous y invite Pascal Richard op.cit., dans une note de bas de page (note 3 p. 13), rendre grâce à Rodolfo Sacco: La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Paris, Economica, 1991; «Le droit muet», Revue trimestrielle de droit civil, 1995, pp. 783-796; L’interprétation des textes juridiques rédigés dans plus d’une langue, Torino, L’Harmattan, 1999 (sous direction de); également Léontin-Jean Constantinesco, Traité de droit comparé, t. III, La science des droits comparés, Paris, Economica, 1983.

[31] Atias (Ch.), Epistémologie juridique, Précis Dalloz, 2002, lere édition, p. 17, «Les études spéciales systématiques qui étaient nécessaires sont restées rares. Leurs conclusions inquiètent et ne reçoivent pas toujours l’audience qu’elles méritent».

[32] Atias (Ch.), op.cit., p. 17.

[33] Amselek (P.), «Eléments d’une définition de la recherche juridique», Archives de philosophie du droit, 1979, t. 24, pp. 298-299, cité par Atias (Ch.), op.cit., p. 7.

[34] David (R.) et Spinosi (C-J.), op.cit., p. 10

[35] Juriste Autrichien 1881-1973, H.Kelsen, qui a aussi suivi les enseignements de Max Weber à Heidelberg, est notamment l’auteur d’un ouvrage fondateur, Théorie pure du droit, publié à Vienne en 1934.

[36] Legrand (P.), op.cit.

[37] Legrand (P.), op.cit.

[38] Amselek (P.), «La part de la science dans les activités des juristes», D.1997, chron., 337, cité par Atias (Ch.), in Epistémologie juridique, op.cit. p. 20.

[39] Legrand (P.), op.cit., p. 106.

[40] Legrand (P.), op.cit., p. 95.

[41] Foucault (M.), l’archéologie du savoir, Ed. Gallimard, 1969, cité par Legrand (P.), op.cit., p. 99.

[42] Richard (P.), op.cit., pp. 86 -107.

[43] Legrand (P.), op.cit., p. 100.

[44] Richard (P.), op.cit., pp. 109-116.

[45] Richard (P.), op.cit., p. 73.

[46] Voir les développements sur la question de la langue des juristes in Atias (Ch.), op.cit., pp. 37-40.

[47] Snow (G.), Développement de deux cultures juridiques au Canada, Faculté de droit, Université de Moncton, Nouveau Brunswick.