قراءة في المادة 35 من مدونة الشغل

محمد افقير

استاذ باحث في قانون الاعمال و المقاولات

مستـــشار قانوني

إن إنهاء عقد الشغل له أثر كبير على وضعية الأجير حيث يفقد من خلاله الأجير أجرته التي كان يتقاضاها خلال سريان عقد الشغل ,ولعل الظرفية مناسبة جدا لمناقشة هذا الموضوع ذلك أن الأزمة المالية العالمية ألقت بظلالها على المجالات الحيوية وبدت آثارها الوخيمة جلية على اقتصاديات دول عظمى, تمثلت في إغلاق العديد من المقاولات أو لجوء بعضها إما إلى التسوية القضائية أو تقليص ساعات العمل أو تسريح فئة عريضة من العمال ,وإن كان من بين الأهداف الرئيسية لمدونة الشغل دعم استقرار العمل فالتغيرات التكنولوجية والاقتصادية الحديثة والابتكارات المكتشفة التي نتجت عن العولمة فرضت على من يرغب في الاستمرار ومواكبة التطور والمنافسة الخارجية والانسجام مع أوضاع السوق والزيادة في العائد الإنتاجي ,أن يؤهل نفسه ومقاولته ويتأقلم مع هذه المستجدات . وعليه فمن غير المعقول أن ندعي اليوم في الظرفية الراهنة أن المشغل هو الطرف الأقوى اقتصاديا كما أنه من غير المعقول أن نقول أن مدونة الشغل قد تحمي الطرف الضعيف في عقد العمل ألا وهو الأجير ,ذلك أن مبدأ المساواة وحماية الاقتصاد الوطني والبحث عن توافق اجتماعي من أجل ضمان استمرار المقاولة في عملها هو الأهم في هذه المعادلة الصعبة والمغرب لا يخرج عن هذا الإطار حيث نظم المشرع المغربي بمقتضى القانون 99/65 ضوابط الفصل لأسباب انعدام الكفاءة والسلوك وأيضا لأسباب اقتصادية أو تكنولوجية أو هيكلية.

إذا إلى أي حد توفق المشرع المغربي في تنظيم الإعفاء طبقا للمادة 35 من مدونة الشغل ؟

المبحث الأول: مبرر الكفاءة والسلوك و أثره على فصل الأجير .

إذا كان السبب المتمثل في عدم كفاءة الأجير وسلوكه طبقا للمادة 35 من مدونة الشغل يعتبر سببا مخولا للفصل فإنه مع ذلك لم يخل من لبس بشأن عناصره باعتبار أن الكفاءة المهنية مصطلح مطاط يصعب ضبطه إلى جانب السلوك وبتالي لإزالة هذا لبس سنتطرق من خلال هذا المبحث إلى الفصل لانعدام الكفاءة المهنية (مطلب أول) على أن نتطرق إلى السلوك كمبرر من مبررات الفصل (مطلب ثاني) .

المطلب الأول : الفصل لانعدام الكفاءة المهنية عندما نتحدث عن الكفاءة المهنية فإن الأمر لا يتعلق بالشهادة التي يتوفر عليها الأجير أو على التكوين الذي حصل عليه أو تجربته المهنية ولكن بالكفاءة التعاقدية ,وهي تتجسد في علاقة تحدد صفات الأجير والنشاط الذي يمارسه, [1]فالصفة هي هوية الأجير في الاتفاق وهي التي تحدد ما يمكن مطالبته من الأجير, أي أن هذا الأجير يستطيع مبدئيا رفض ممارسة عمل ليس من اختصاصه أو الانتقال إلى عمل آخر لا يتعلق بصفته المهنية كما أنه لا يكون مسؤولا عن أخطأ لا تتسم بسوء النية ,ولكن من قصور المهني إلا أنه إذا كان هذا المبدأ مازال قائما فإننا أصبحنا نلاحظ وجود إدراك حسي جديد لمفهوم الصفة المهنية ينطلق من مفهوم آخر يضفي التطور على الكفاءة التعاقدية, وذلك نحو تعديل لتنظيم الشغل الذي ينبغي أن يستجيب لتعديل صفة الأجير, كما أن الكفاءة المهنية قد تكون ذات علاقة بالقدرة البدنية للأجير الشئ الذي يستوجب أخد رأي طبيب الشغل للتأكد من ملائمة منصب الشغل للحالة الصحية للأجير عند بداية تشغيله وهو مؤهل كذلك لاقتراح تدابير فردية كالنقل من شغل إلى آخر أو تحويل منصب الشغل إذا كانت تلك التدابير تبرزها اعتبارات تتعلق بقدرة الأجير البدنية بصفة ملحوظة قد يبقى بدوره ضمن إطار القوة القاهرة بتالي أحد أسباب الإنهاء.

عموما إذا كان السبب المتمثل في عدم كفاءة الأجير طبقا للمادة 35 من مدونة الشغل يعتبر سببا مخولا للفصل فإنه مع ذلك لم يخل من لبس بشأن عناصره ,ولهذا أبان القرار [2] عدد 1292 بتاريخ 31 أكتوبر 1995 الذي ورد أساسا في سياق الفصل السادس المنسوخ الذي اعتبر عدم كفاءة الأجير للقيام بمهامه أو لإنجاز الشغل المنوط به ضمن الأخطاء الجسيمة المخولة للفصل فالقرار 1292أبان أن عدم كفاءة الأجير للقيام بالعمل المنوط إليه يعتبر مبررا للفصل دون أن يكون ذلك مربوطا بحدوث خسارة مادية أو أية أضرار بالمشغل والمجلس الأعلى تبعا لذلك يبرز قاعدة أساسية وإجابة ضمنية مفادها أن المشغل هو المؤهل لمعرفة مصلحة مقاولته وبتالي القول بأن عدم كفاية القدرة المهنية للأجير وعدم إعطاء النتائج المرجوة يسمحان له بالاستغناء عن هذا الأجير وهو ليس مجبرا لإثبات حدوث خسارة مادية.

المطلب الثاني:السلوك كمبرر من مبررات فصل الأجير

أشارت المادة 35 من مدونة الشغل أنه يمنع فصل الأجير دون مبرر مقبول إلا إذا كان المبرر مرتبطا بكفاءة أو بسلوكه في نطاق الفقرة الأخيرة من المادة 37 و المادة 39. وإذا كنا تطرقنا إلى عنصر الكفاءة فإن عنصر السلوك يبقى صعب الإحاطة كذلك لأنه ورد متفرقا في عدة مقتضيات قانونية علما بأن الواقع العملي يفرض بدوره سلوكيات معينة تجاه الرؤساء والمرؤوسين والمتعاملين مع المقاولة علاوة على ما يقود المقاولة إلى مسؤولية المواطنة سواء من قبل المشغل أو الأجراء العاملين بالمقاولة [3]والملاحظ بأن الباب المتعلق بالتزامات الأجير يتضمن العديد من السلوكيات الواجب احترامها [4]وبتالي فعدم احترام هذه السلوكيات من طرف الأجير يعد سببا أو مبررا من مبررات الفصل خصوصا إذا كان هذا السلوك مرتبط بما نصت عليه المادة 37 من مدونة الشغل والمرتبط بتكرار الأجير لخطأ غير جسيم و استنفاذ العقوبات التأديبية المتمثلة في:

-الإنذار

-التوبيخ

-التوبيخ الثاني أو التوقيف عن الشغل مدة لا تتعدى ثمانية أيام

-التوبيخ الثالث أو النقل إلى مصلحة أو مؤسسة أخرى عند الاقتضاء مع العلم أن المشغل لا يستطيع فصل الأجير أخذا السبب إلا بعد إتباع التدرج أو الترتيب الوارد في المادة 37 بخصوص العقوبات التي يتخذها المشغل بسبب ارتكاب الأجير لخطأ غير جسيم [5] وأيضا ما نصت عليه المادة 39 من مدونة الشغل والمرتبط بالخطأ الجسيم الصادر عن الأجير والذي يتعذر معه استمرار علاقة العمل ولو بصفة مؤقتة نظرا لعدم الاستقرار الذي يسببه تواجد الأجير داخل المؤسسة.

المبحث الثاني : الفصل الذي تحتمه ضرورة سير المقاولة:

نظرا لخطورة النتائج المترتبة عن الإعفاء لأسباب اقتصادية أو تكنولوجية أو هيكلية على الأجراء الذين لا يد لهم فيه ومراعاة لمصلحة المشغل في الحفاظ على استمرارية مقاولته إضافة إلى ما يشكله الإعفاء الجماعي للأجراء من تهديد للأمن العام. عمل المشرع المغربي هلى تنظيم الفصل لأسباب اقتصادية وتكنولوجية بمقتضى المواد من 66 إلى 71 من مدونة الشغل.

وعليه سنتطرق من خلال هذا المبحث إلى أساس الفصل لأسباب سير المقاولة (مطلب أول )على أن نتطرق إلى مسطرة الإعفاء (مطلب ثاني).

المطلب الأول: أساس الفصل لأسباب سير المقاولة

إذا كانت مدونة الشغل قد حافظت و كرست الأسباب الاقتصادية كمبرر لإنهاء عقد الشغل، إلا أنها أضافت أسباب جديدة مرتبطة بهذا السبب و أسمتها الأسباب الهيكلية أو التكنولوجية.

و لكن على غرار قانون الشغل لم تعمل على تعريف هذه الأسباب الاقتصادية أو الهيكلية أو التكنولوجية[6]، على عكس ما فعل المشرع الفرنسي في مدونة الشغل التي عرفت على الأقل الفصل لأسباب اقتصادية كالتالي :

يعد فصلا لأسباب اقتصادية، كل فصل تم من قبل المشغل لسبب أو أكثر لا علاقة له بشخص الأجير، ناتج عن تخفيض مناصب الشغل أو تحويلها، أو عن تعديلات جوهرية في عقد الشغل ترتبت بالخصوص عن صعوبات اقتصادية أو تحويلات تكنولوجية.” على أن عدم تعريف المشرع المغربي لها، يؤدي إلى التضارب و الاختلاف حول مدى اتساع أو ضيق نطاق هذه الأسباب، في كل مرة ينشب خلاف أو نزاع بسببها. خصوصا و أن المدونة أضافت في المادة 66 هذه العبا رة و لكن في كل مرة تقوم أسباب اقتصادية، هيكلية أو تكنولوجية جدية، يصبح من حق المشغل أن يجعل منها مبررا لإنهاء عقد الشغل [7]، ما عليه فقط هو أن يحترم المسطرة الواجبة الإتباع، و أن يمنح التعويضات المستحقة للأجير في هذه الحالة.

المطلب الثاني: مسطرة الفصل لأسباب موضوعية.

نقصد هنا بالأسباب الموضوعية الأسباب الاقتصادية والهيكلية أو ما يماثلها أو التكنولوجية من جهة ومن جهة أخرى الاضطرار إلى إغلاق المقاولة. عندما تكون مبررا لإنهاء عقد الشغل. فلقد حددت المدونة من خلال المواد: 66، 67، 68، 69، المساطر التي يتوجب إتباعها قبل البدء في إنهاء عقود الشغل لأسباب تكنولوجية، اقتصادية أو هيكلية في حالة إغلاق المقاولة.

فالمادة 66 توجب على المشغل في المقاولات التجارية أو الصناعية أو في الإستغلالات الفلاحية أو توابعها، أو في مقاولات الصناعة التقليدية التي تشغل اعتياديا عشرة أجراء أو أكثر، أن يبلغ مندوبي الأجراء [8] و الممثلين النقابيين بالمقاولة باعتزامه على فصل الأجراء كلا أو بعضا، لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو ما يماثلها أو لأسباب اقتصادية. و ذلك قبل شهر واحد على الأقل من تاريخ الشروع في مسطرة الفصل. و أن يزودهم في نفس الوقت بالمعلومات الضرورية التي لها علاقة بالموضوع، بما فيها أسباب الفصل، و عدد وفئات الأجراء المعنيين، و الفترة التي يعتزم فيها الشروع في الفصل.

كما يجب عليه أيضا استشارتهم و التفاوض معهم من أجل تدارس الإجراءات التي من شأنها أن تحول دون الفصل، أو تخفف من آثاره السلبية، بما فيها إمكانية إعادة الإدماج في مناصب شغل أخرى أو تخفيض ساعات العمل و بالتالي إنقاص الأجور.

أما إذا كانت المقاولة تضم عدد من الأجراء يفوق خمسين أجيرا، فإن لجنة المقاولة تحل محل مندوبي الأجراء أو الممثلين النقابيين.

الأمر الذي يعني أن هذا السبب لا يمكن أن يشكل مبررا مقبولا لفصل أجير واحد، بل يتعلق بالفصل الجماعي لمجموعة من الأجراء أو كلهم، على أن السبب الاقتصادي كان مبررا كافيا في القانون القديم كما في القانون الفرنسي الحالي، لفصل أجير واحد. ثم أن نطاق هذا السبب يبدو جد متسع ما دام يشمل الأسباب التكنولوجية أو الهيكلية أو ما يماثـلهما أو الاقتصادية و ينطبق على جميع مجالات النشاط الإنساني، بما فيها، التجارة، الصناعة، الفلاحة، الصناعة التقليدية.

عموما، يجب على إدارة المقاولة أن تحرر محضرا [9]تدون فيه نتائج المشاورات و المفاوضات المذكورة أعلاه، يوقعه الطرفان و تسلم نسخة منه لمندوبي الإجراء، و توجه نسخة أخرى إلى المندوب الإقليمي المكلف بالشغل. كما يجب على المشغل، أن يتقدم بطلب الحصول على الإذن بالفصل إلى نفس هذا المندوب الإقليمي المكلف بالشغل وأن يرفق طلبه بجميع الإثباتات الضرورية و بمحضر المشاورات و التفاوض مع ممثلي الإجراء.

وفي حالة الفصل لأسباب اقتصادية، يكون الطلب مرفقا، علاوة على الوثائق المذكورة، بالإثباتات التالية:

– تقرير يتضمن الأسباب الاقتصادية التي تستدعي تطبيق مسطرة الفصل.

– بيان حول الوضعية الاقتصادية و المالية للمقاولة.

– تقرير يضعه خبير في المحاسبة في المقاولات التي يلزمها القانون بتعيين مراقب في الحسابات، و يضعه مراقب في الحسابات في المقاولات التي يلزمها القانون بتعيينه.

كما يجب على المندوب الإقليمي المكلف بالشغل أن يجري [10]كل الأبحاث التي يعتبرها ضرورية قبل أن يوجه الملف، داخل أجل لا يتعدى شهرا واحدا من تاريخ توصله بالطلب، إلى أعضاء لجنة إقليمية يرأسها عامل العمالة أو الإقـليم لدراستها و البث فيها في أجل أقصاه شهران من تاريخ تقـد يم الطلب من طرف المشغل إلى المندوب الإقـليمي المكلف بالشغل، الأمر الذي يعني أن السقف الزمني الذي تستغرقه مسطرة الفـصل للأسباب المذكورة لا يجب أن يتعدى ثلاثة أشهر تدخل فيها فترة الشهر التي يجب فيها على المشغل أن يبلغ ممثلي الأجراء و يتشاور معهم بخصوص أمر الفـصل. بعد مرور هذه الفترة يجـب لكي يستطيع المشغل أن يباشر الفصل أن يحصل على إذن يسلمه عامل العمالة أو الإقليم يصدره بقرار معلل و مبني على الخلاصات و الاقتراحات التي توصلت إليها اللجنة التي تتكون من ممثلين عن السلطات الإدارية المعنية و ممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين و المنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا.

و هي نفس المسطرة التي يجب إتباعها إذا كان المشغل ينوي إغلاق المقاولة كليا أو جزئيا بناء على أسباب تكنولوجية أو هيكلية أو لما يماثلها أو لأسباب اقتصادية وذلـك حتى يكون فصل الأجراء الذي يستتبع الإغلاق مبررا. ولكن لا يسمح بإغلاق المقاولة كليا أو جزئيا، لأسباب غير الأسباب المذكورة، إذا كان سيؤدي إلى فصل الأجراء، إلا في الحالات التي يستحيل معها مواصلة نشاط المقاولة، و بناء على إذن يسلمه عامل العمالة أو الإقليم طبقا لنفس المسطرة المذكورة أعلاه

خاتمة:

ختاما لكل ما سبق يمكن القول أن مشروع مدونة الشغل جاء بمبدأ عام مفاده منع فصل الأجير دون مبرر مقبول، واعتبر أن المبرر المقبول هو كما رأينا ارتكاب الأجير لخطأ جسيم، أو غير جسيم أدى إلى استنفاذ جميع العقوبات التأديبية. أو كان المبرر مرتبطا بكفاءة الأجير أو سلوكه. على أن مفهوم الكفاءة و السلوك يظل مطاطا يستعصى على التحديد الدقيق ليظل خاضعا من جهة لتقدير المشغل ومن جهة أخرى لتقدير القضاء إذا عرض عليه النزاع. كما يرتبط مفهوم الكفاءة بمسألة أخرى تتعلق بما يسمى التكوين المستمر. فإذا كان عدم الكفاءة يعود لإدخال أساليب جديدة في العمل أو تكنولوجية حديثة دون تمكين الأجير من تكوين يجعله مؤهلا للتعامل مع الأوضاع الجديدة، فإن هذا السبب يصبح مبررا غير مشروع لفصله. أما مفهوم السلوك المتحدث عنه هنا، فيرتبط بلائحة الأخطاء الجسيمة المنصوص عليها في المادة 39 من المدونة. على أن إدراج هذا السبب بشكل منفصل في المادة 35 إلى جانب انعدام الكفاءة، لم يكن إلا لتكييف الحالات التي تخرج عن لائحة المادة 39 و التي يرتكب فيها العامل فعلا و إن لم يرقى إلى مرتبة الخطأ الجسيم إلا أنه يجعل استمرار العلاقة التبعية بين المشغل و الأجير شبه مستحيل أو حتى مستحيل إذا كان هذا السلوك يمس العمل ذاته أو يمس المشغل أو أحد الأجراء الآخرين.

 لائحة المراجع

كتب :

محمد سعيد بناني ,الجزء الأول,
محمد الكشبور انهاء عقد الشغل
محمد الشرقاني علاقات الشغل بين أحكام تشريع الشغل ومدونة الشغل دار القلم الطبعة الاولى الرباط 2003

الرسائل و الأطروحات
Antoine lyon-caen,le droit et la gestion des compétences,DS,juin 1992,p574
فاطمة حداد الاعفاء لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة أطروحة لنيل الدكتورة في القانون الخاص كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني عين الشق الدار البيضاء السنة الجامعية 2004/2005

المكي سراج الدين فصل الاجراء لأسباب اقتصادية رسالة نيل دبلوم ماستر الأعمال في القانون الخاص كلية الحقوق مراكش السنة الجامعية 2011/2012

حما لغويزي فصل الاجراء لأسباب اقتصادية بين مدونة مدونة الشغل ومدونة التجارة رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص جامعة الحسن الاول كلية الحقوق سطات السنة الجامعية 2010/2011

[1] Antoine lyon-caen,le droit et la gestion des compétences,DS,juin 1992,p574

[2]والامر هنا يتعلق بتركيب أجزاء أربع حافلات بشكل مقلوب ،ورأى المجلس الأعلى(محكمة النقض حاليا) بأن تعليل محكمة الاستئناف مخالف للفصل 6 الذي جعل مثل هذا الخطأ الناتج عن عدم الكفاءة مبرر للفصل بقطع النظر عن النتائج المترتبة عنه قرار الغرفة الاجتماعية بالمجلس الأعلى رقم 1292 بتاريخ 31 اكتوبر 1995 في الملف الاجتماعي عدد 92/8/162،قضاء المجلس الاعلى العدادان 49و1997, 50 صفحة 122 وعبد اللطيف خالفي الاجتهاد القضائي في المادة الاجتماعية صفحة 224.

[3] محمد سعيد بناني ,الجزء الأول,الفقرة111

[4] راجع مدونة الشغل المواد20و21و22

[5] راجع انهاء عقد الشغل محمد الكشبور

[6] فاطمة حداد الاعفاء لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة أطروحة لنيل الدكتورة في القانون الخاص كلية الحقوق جامعة الحسن الثاني عين الشق الدار البيضاء السنة الجامعية 2004/2005 ص35

[7] المكي سراج الدين فصل الاجراء لأسباب اقتصادية رسالة نيل دبلوم ماستر الأعمال في القانون الخاص كلية الحقوق مراكش السنة الجامعية 2011/2012 ص45

[8] حما لغويزي فصل الاجراء لأسباب اقتصادية بين مدونة مدونة الشغل ومدونة التجارة رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص جامعة الحسن الاول كلية الحقوق سطات السنة الجامعية 2010/2011 ص43-44

[9] محمد الشرقاني علاقات الشغل بين أحكام تشريع الشغل ومدونة الشغل دار القلم الطبعة الاولى الرباط 2003

[10] فاطمة حداد م.س ص من 247 الى 254