إشكالية دعوى الإلغاء في عقود الصفقات العمومية
د. أحمد حمومي
باحث في صف الدكتوراه

تعتبر الـصفقـات الـعمومية الآلية الـقانونية التي تعتمدها الإدارة في تـرجـمـة إختيارتها في ميدان السياسات العامة الاقتصادية والاجتماعية. وفي هذا السياق عرف النظام المتعلق بإبـرام الصفقات العمومية بالمغرب إصلاحًا مهمًا بغية مسايرة التطورات التي عرفتها البلاد من خلال تحرير الاقتصاد وتنمية الـقطاع الخاص، وعصرنة الإدارة.

ووعيا بـأهمية الدور التنموي الذي أضحت تشكله صفقات الدولة فـقد تم تعزيز الترسـانـة التنظيمية للـصفقـات الـعمومية بمـرسوم تحت رقم 388/2/06 الـصادر بتاريخ 5-2-07 حيث حـدد هذا المـرسوم طـرق إبرام الصفقات العمومية والشكليات والآجال الواجب احترامها والالتزامات المتبادلة للأطراف حول عقد الفقة المعد والمتمم لمرسوم 30 دجنبر 1998([1]).

ومن أجل مطابقة الصفقة للأهداف المرجوة من وراء إبرامها فقد كان من اللازم إخضاعها وجوبا للرقابة القضائية من شأنه أن يحد من الإهدار المالي للصفقات العمومية وكذا حماية حقوق الأطراف المتعاقدة تفاديًا لأية خروقات محتملة في إجراءات إبرام عقود الصفقات العمومية وتنفيذها عموما([2]). غير أن التساؤل المطروح في هذا الصدد هو إلى أي حد يمكن الحديث عن تدخل قاضي الإلغاء في ممارسة حقه في احترام مبدأ المشروعية في مجال عقود الصفقات العمومية التي هي في الأصل من اختصاص القضاء الشامل؟ وللإحاطة بهذه الإشكالية سنعمل على تقسيم هذا الموضوع إلى محورين أساسيين وفق ما يلي:

أولا: خصوصية الرقابة القضائية على الصفقات العمومية:
تكتسي الرقابة القضائية على عقود الصفقات العمومية خصوصية معينة إذا ما أخذنا بعين الاعتبار الجهة القضائية المختصة للبث في هذا النوع من العقود الذي قد خولها المشرع بصفة أصلية للقضاء الإداري. وكما هو معلوم أن القاضي الإداري يسهر على حماية مبدأ المشروعية وحماية الحقوق في إطار من الموازنة بين مصالح أطراف المنازعة الإدارية المتناقضة التي يبتغي كل طرف الوصول إليها والمتمثلة أساسًا في المصلحة العامة التي تمثلها الإدارة والمصلحة الخاصة التي يمثلها الخواص اعتباريين كانوا أو طبيعيين.

وبما أن الصفقات العمومية تشكل التجسيد الأمثل لتضارب المصالح العامة والخاصة كان لابد من إسناد أي نزاع ينشأ عن هذه العقود إلى قاضي العقد في إطار القضاء الإداري الشامل أو ما يصطلح عليه قضاء التعويض هذا من حيث المبدأ.

وتدعيما لهذا التوجه أشار المشرع المغربي صراحة بمقتضى المادة 8 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية إلى إرجاء اختصاص البث في النزاعات الناشئة عن العقود الإدارية دون تحديد لها أو تسميتها([3]) وما دام أن الطبيعة القانونية لعقد الصفقة يتم تكييفه فقها وقضاءا على انه عقد إداري بقوة القانون([4])، فإن النزاع الذي قد يثور حول أطراف الصفقة يندرج ضمن اختصاص المحاكم الإدارية سواء ارتبطت المنازعة بتكوين العقد وصحته وتنفيذه أو انتهائه هي تدخل في ولاية القضاء الإداري([5]).

ومما تجدر الإشارة إليه أن خضوع المنازعة المترتبة عن العقود الإدارية بمجمل أوجهها سواء المتصلة بانعقاد هذه العقود وصحتها أو تنفيذها أو انقضائها إلى ولاية القضاء الشامل دون قضاء الإلغاء([6])، لكن ابتداع مجلس الدولة الفرنسي للقرارات المنفصلة فتح المجال لقاضي الإلغاء للنظر في النزاعات المثارة حول هذه العقود ويتعلق الأمر بالقرارات السابقة للعقد كالإقصاء، والقرارات المتصلة بعملية التوقيع أو المصادقة على العقد والقرارات بتنفيذ العقد الإداري أو انهائه([7]).

ثانيا: اختصاص قضاء الإلغاء في منازعات عقود الصفقات العمومية
يقصد بقضاء الإلغاء القضاء الذي يخول للقاضي سلطة الحكم بإلغاء قرار إداري معيب دون الحق في توجيه أوامر إلى الإدارة للقيام بعمل أو الامتناع عن القيام به([8])، وتهدف دعوى الإلغاء إلى احترام مبدأ الشرعية، حيث يحق للأفراد، الطعن في القرارات إذا كانت غير مشروعة.

في هذا الإطار، يجب التمييز بين القرارات السابقة لإبرام العقد والممهدة له، حيث تعتبر قرارات إدارية منفصلة عن العقد مما يجوز الطعن فيها بالإلغاء لتجاوز السلطة، والقرارات الصادرة خلال مرحلة تنفيذ العقد خصوصا منها المتعلقة بفسخ عقد الصفقة وهي بدورها تقسم إلى قرارات منفصلة عن العقد متى كان الفسخ مصدره القانون والنصوص التنظيمية، مما يجوز الطعن فيها بالإلغاء لمخالفة أوجه المشروعية القرارات المتعلقة بالعقد كجزاء للإخلال بالإلتزامات العقدية ويمكن الطعن فيها أمام قاضي العقد في إطار القضاء الشامل([9]).

ومن أجل إخضاع الأعمال المرتبطة بالصفقات العمومية إلى مراقبة قاضي الإلغاء ابتدع الاجتهاد القضاء الإداري نظرية القرارات الإدارية المنفصلة أو القرارات التي تستهدف التمهيد لإبرام العقد أو السماح بإبرامه أو الحيلولة دون إبرامه ويمكن إجمالها فيما يلي:

القرارات السابقة والمصاحبة لتكوين العقد:
وهي تلك القرارات التحضيرية التي تستهدف لإبرام الصفقة مثل القرارات المتخذة من طرف الإدارة في مرحلة دراسة ملفات المتنافسين كتلك التي تقضي بإبعاد أو إقصاء بعض المرشحين من المشاركة بشكل تعسفي. وعلى هذا الأساس فإن تكوين العقد الإداري يمر بمراحل متعددة، تتخذ الإدارة في إطارها قرارات إدارية بإرادتها المنفردة منفصلة عن العقد الإداري من شأنها أن تساهم في تكوين العقد مما تعتبر معه قرارات إدارية منفصلة مما يجوز الطعن فيها بالإلغاء لتجاوز السلطة.

وقد قبل القضاء الإداري الطعن فيها بالإلغاء نذكر منها قرار الغرفة الإدارية الذي سن قاعدة مفادها أن كل شخص قبل المنازعة في عملية المزايدة الخاصة بكراء الأملاك الحبسية يكون ذي مصلحة في إقامة دعوى الإلغاء ضد مقرر لجوءه إلى المزايدة كما قبل المجلس الأعلى طعنا بالإلغاء ضد مقرر إرجاء مناقصة لكراء المحلات الاصطياف لسيدي حرازم([10]).

وهكذا فالمقاولة التي أقصيت من المنافسة بدون سبب مشروع يمكن لها الطعن في قرار إقصائها لأحد أسباب عدم المشروعية في إطار دعوى الإلغاء وهي تلغى قرار إقصاء الطاعنة عن المناقصة كما يلي: “حيث إنه من المتفق عليه فقها وقضاء أن أي قرار إداري يجب أن يكون على سبب يبرره، وهذا السبب هو الحالة القانونية والواقعية التي تبرر صدوره، لكن حيث أن المدعى عليها لم تثبت قيام السبب المتذرع من حيث الواقع مما يكون قرارها قد بني على وقائع غير صحيحة وبالتالي متسما بتجاوز السلطة لعيب السبب ويتعين التصريح بإلغائه([11]).

والحاصل مما ذكر، أن جميع القرارات الممهدة للعقد الإداري كالقرارات المتعلقة بإبرامه والقرارات المتعلقة بالإقصاء من المنافسة أو القرارات المتعلقة برفض المصادقة على الصفقة أو حتى القرارات المتعلقة بالتراجع على المصادقة على العقد، كلها قرارات إدارية منفصلة عن العقد الإداري مما يجوز الطعن فيها بالإلغاء لتجاوز السلطة.

واستنادا إلى ما تمت الإشارة إليه فإن أهم المنازعات التي تطرح على القضاء تهم شق المنازعة في مشروعية الإقصاء من المنافسة باعتبار أن المقاولة التي ارتأت عن حق أو عن غير حق أن قرار إقصائها لم يكن سليما وكان مشوبا بعيب من العيوب الموجبة للطعن فيه لا تتردد في اللجوء إلى القضاء عن طريق إقامة دعوى من ورائها إلغاء القرار([12]).

وتعزيز لنفس التوجه، فقد ركزت المحاكم على التأكد من مادية الوقائع وغياب الأخطاء المادية بمناسبة بسط الرقابة على الأسباب التي ارتكزت عليها الإدارة في إقصاء العروض واختيار نائل الصفقة([13]).

والواقع أنه أمام صحة العناصر المادية والقانونية المعتمدة لاتخاذ مقرر الإقصاء فإن القاضي الإداري لا يتردد بدوره في التصريح بما يمنحه نظام صفقات الدولة لصاحب المشروع من سلطة تقديرية في اختيار العروض المقدمة إليه، دون أن يكون خاضعا بمناسبة هذا الاحتكار إلى رقابة القضاء، طالما لم يتسم قراره بالشطط في استعمال السلطة الذي يتعين أن يقوم الدليل على حصوله بسعي من المتنافس صاحب العرض المقصي([14]).

وفي هذا المضمار أثارت هاته القرارات إشكالية تتعلق أساسا بكونها مجرد قرارات تحضيرية، وليست حاسمة وبالتالي لا يجوز الطعن فيها، لأن الطعن بالإلغاء لا يوجه إجمالا إلا ضد القرارات النهائية ومع ذلك فقد قبل مجلس الدولة الفرنسي الطعن في هاته القرارات واعتبرها نهائية.

واستنادا إلى الاجتهاد القضائي بخصوص قبول الطعن، نستحضر حكما للمحكمة الإدارية بالبيضاء جاء فيه “وحيث أنه أمام منازعة الطاعنة في نزاهة مكتب التكوين المهني وإنعاش الشغل خلال إسناد الصفقة فإن المحكمة أمرت تمهيد بإجراء خبرة… وحيث بناءا على ما ورد في تقرير الخبرة والمعاينة المرفقة بالطلب فإن الأمر يوحي بوجود نوع من الريبة في إسناد الصفقة لشركة طوماس هانس مما تكون معه الصفقة المذكورة قد طبعها نوع من التمييز بين المرشحين تكون السلطة الساهرة عليها قد استعملت سلطتها في غير ما أعدت لها وكان بذلك قرارها مشوبا بالانحراف في استعمال السلطة ويتعين إلغاؤها([15]).

نفس الموقف أكده مجلس الدولة الفرنسي في قضية famille la poz حيث تم فيها إلغاء قرار المجلس البلدي القاضي بالإقصاء اللامشروع لعائلة la poz من صفقة بيع المنزل نظرا لاتسامه بالشطط في استعمال السلطة([16]).

2- القرارات المتخذة في مرحلة تنفيذ وإنهاء العقد:

تتمتع الإدارة بسلطة الرقابة على تنفيذ العقد وسلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد معها، متى أخل بالتزامه التعاقدية وهي بهاته الحقوق والسلطات باعتبارها مسؤؤلة عن إدارة المرفق العام، حتى ولم لم ينص عليها العقد باعتبارها من النظام العام، وفي هذا الإطار قد تصدر قرارات بفسخ عقد الصفقة بإرادتها المنفردة دون الالتجاء إلى القضاء، فهل تعتبر هاته القرارات قابلة للطعن فيها الذي لا يستقيم إلا أمام القضاء الشامل.

جوابا على هذا التساؤل ذهب مجلس الدولة الفرنسي إلى القول بقابلية القرارات المستندة إلى البنود التنظيمية للعقد الإداري للطعن فيها بالإلغاء خلاف للقرارات التي تصدر تنفيذا لبنود العقد التي لا يجوز الطعن فيها إلا في إطار دعوى القضاء الشامل.

وقد تكرس هذا الاتجاه القضائي للقضاء المقارن في قرار الغرفة الإدارية وفي هاته النازلة أصدر وزير الأشغال العمومية قرارا إداريا فرض بموجبه على الشركة المتعاقدة أداء تعويض مقابل احتلالها أراضي عمومية مدن عليها الأسلاك الكهربائية لنقل التيار الكهربائي وقد اعتبرت الغرفة الإدارية أن عدم النص في عقد الامتياز على أداء مقابل احتلال الأملاك العمومية يندرج ضمن المزايا المالية التي تتمتع بها الشركة صاحبة الامتياز، وذهب إلى القول وهو يلغي القرار المنصوص فيه باعتبارها قرارا إداريا منفصلا عن العقد الإداري وليس متصلا به فيما يلي: “إن وزير الأشغال العمومية بقراره الانفرادي المؤدي إلى الزيادة في الأعباء المالية التي يتحملها صاحب الامتياز قد اشترط في استعمال السلطة”.

ونفس الاتجاه سار فيه القضاء الإداري المغربي سواء على مستوى قرارات الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى أو على مستوى المحاكم الإدارية حيث اعتبر الاجتهاد القضاء المغربي على غرار القضاء المقارن أن قرار الفسخ متى استند إلى نصوص القانون اعتبر قرارا إداريا مما يجوز الطعن فيه بالإلغاء.

انطلاقا من هذا المعطى فقد قضت المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بان القرار القاضي بفسخ عقد إداري نتيجة المتعاقد بالتزامه لا يعتبر قرار منفصلا قابلا للطعن بالإلغاء، جاء في تعليل المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بالملف ما يلي: “حيث يستفاد من أوراق الملف وردود الأطراف أن قرار فسخ الصفقة موضوع النزاع لم يستند في إصداره على سلطات الإدارة المخولة لها بمقتضى القوانين والأنظمة الجاري بها العمل ولكن جاء نتيجة لإخلال الشركة بالتزاماتها التعاقدية مما يكون معه قرار إنهاء العقد مرتبطا بالعملية التعاقدية وغير منفصل عنها ولا يقبل الطعن فيه عن طريق دعوى الإلغاء([17]).

ومن أبرز أنواع هذه القرارات، قرار إقصاء المرشح الذي رست عليه الصفقة حيث يمكن إلغاء هذا القرار إذا لم تحترم الإدارة صاحبة المشروع الشروط المنصوص عليها بمرسوم 5 فبراير 2007 وهذا ما أقرته المحكمة الإدارية بأكادير، إذ اعتبرت أن قرار لجنة العروض غير قانوني بإقصاء الوكالة من الصفقة([18]).

ومما تجدر الإشارة إليه، أن قرار فسخ عقد الصفقة يجب أن يكون معللا وأن تفرغ فيه الإدارة الأسباب الواقعية والقانونية التي حدى بها إلى فسخ العقد، وإن إلزامية تعليل قرار الفسخ هذا يجد مبرره القانوني في قانون تعليل القرارات الإدارية 01/03 وخاصة المادة الثانية منه التي تنص على إلزامية تعليل القرارات الإدارية القاضية بإنزال عقوبة إدارية وتأديبية والقرارات القاضية بسحب أو بإلغاء قرار منشئ لحقوق تحث طائلة عدم المشروعية.

لكن مسألة إنهاء عقد الضفقة يثار بشأنها إشكالين رئيسين يتجسد أولهما في مدى استحقاق المقاولة لقيمة الأشغال التي قام بها خارج نطاق الوثائق التعاقدية/ وكان جواب المحاكم الإدارية بموجب عدة أحكام بتعويض المقاول على هذه الأعمال استنادا إلى نظرية الإثراء بلا سبب([19]).

أما الإشكال الثاني يتعلق بمدى استحقاق المقاول لفوائد جاء تأخير الإدارة في تسليم المبالغ المستحقة عن تنفيذ الصفقة بكامل شروطها/ وكان جواب القاضي الإداري بوجوب “استحقاق المتعاقد مع الإدارة لفوائد التأخير عن كامل المدة المنصرمة على تاريخ استحقاقها بعد مرور 50 يوما عن معاينة انجاز الأشغال وعلى الإدارة أن تقوم بتصفيتها في أقرب كشف حساب بمجرد التأكد من نظاميتها([20]).

خاتمة:
وفي الأخير يمكن القول أن قضاء الإلغاء يساهم بدون أدني شك في إرساء مبدأ المشروعية وحماية المتعاقد مع الإدارة باعتباره الطرف الأضعف في غالب الأحيان في مواجهة السلطات والامتيازات المخولة للإدارة خاصة وأن القضاء الإداري لا يتوانى في الحكم بإلغاء كل القرارات الإدارية التي تتسم بتجاوز السلطة في محاولة منه لإقرار نوع من التوازن في العلاقة المتكافئة بين طرفي العقد. غير أن الإشكال الذي يثار حول دعوى الإلغاء بصفة خاصة والأحكام القضائية الإدارية عموما هو بطء الأحكام القضائية من لدن الإدارة هذا في أحسن الأحوال إن لم نقل عدم تنفيذها أصلا مما يضر بمصالح المتعاقدين مع الإدارة.

[1] يجد هذا المرسوم المنظم للصفقات العمومية مصادره في القانون النموذجي للجنة الأمم المتحدة لتنمية التجارة العالمية CNVDCT واتفاقية منظمة التجارة الدولية ودفاتر التحميلات الخاصة بالصفقات الممولة من طرف الإتحاد الأوربي ومدونة الصفقات العمومية للدول الأجنبية الأخرى.

[2] خالد انطيطح، رقابة القضاء الإداري على الصفقات العمومية، رسالة لنيل الماستر في القانون، جامعة مولاي إسماعيل، كلية العلوم ق.إق واج مكناس، برسم السنة الجامعية 2010/2011، ص9.

[3] قانون رقم 90-41 المحدث للمحاكم الإدارية، جريدة رسمية عدد 4227 بتاريخ 3/11/1993.

[4] إدريس المشترائي، الرقابة القضائية على الصفقات العمومية، مجلة المحاكم الإدارية، العدد 2، لسنة 2005. ص.277.

[5] عبد الله حداد، تطبيقات الدعوى الإدارية في القانون الإداري المغربي، مطبعة الأمنية، الرباط، 1997، ص.162.

[6] يونس وحالو، الصفقات العمومية والتنمية المحلية، رسالة لنيل شهادة الماستر في القانون، جامعة مولاي إسماعيل، كلية العلوم ق.إق وإج مكناس، برسم السنة الجامعية 2007/2008، ص. 102.

[7] الصقيلي الحسيني، المنازعات العقدية على ضوء الإجتهاد القضائي الإداري، مجلة المحاكم الإدارية، العدد 2 سنة 2005، ص.44.

[8] مليكة الصروخ، الصفقات العمومية في المغرب، “الأشغال، التوريدات، الخدمات” الطبعة الأولى، مطبعة دار القلم، 2010، ص.428.

[9] محمد قصري، القاضي الإداري ومنازعات الصفقات العمومية، مجلة المعيار عدد 39 يونيو 2008، ص.30.

[10] حكم أورده محمد قصري، القاضي الإداري ومنازعات الصفقات العمومية، مجلة المعيار عدد 39 يونيو 2008.

[11] حكم إدارية الرباط بالملف رقم 701/03 عدد 1059 بتاريخ 25/10/2004.

[12] محمد الزياتي، القاضي الإداري والصفقات العمومية بالمغرب، المحلة المغربية للإدارة المحلية والتنميةـ عدد 78-79 سنة 2008، ص.44.

[13] حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 98-80 بتاريخ 6 يوليوز 1998 ملف رقم 97/44 المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 22 سنة 1997.

[14]حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 157 بتاريخ 9 ماي 1997 المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 22 سنة 1997

[15] حكم رقم 03 ملف رقم 9-2-2003 صادر بتاريخ 03-01-2005، أورده خالد انطيطح، م. س، ص.120. بعدما يتم التحقق من توافر الشروط الشكلية لدعوى الإلغاء ينتقل القاضي الإداري إلى البحث في مدى مشروعية القرار الإداري وما إذا كان مشوبا بعيب من العيوب أو سببا من الأسباب التي تؤدي إلى بطلانه. يراجع أحمد أجعون، حاضرات في القضاء الإداري، مطبعة سجلماسه، مكناس، 2009-2010.

[16] محمد الرحماني، منازعات الصفقات العمومية، رسالة لنيل الماستر في القانون العام كلية ع. ق.إق.وإج، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، فاس، السنة الجامعية 2008-2009، ص.43.

[17] حكم المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بالملف 16/00 بتاريخ 21/02/01.

[18] حكم المحكمة الإدارية بأكادير عدد 10صادر بتاريخ 23 فبراير 1995 منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسة دراسات وأبحاث جامعية العدد 19 سنة 1997 ص.122.

[19] يراجع محمد الأعرج، “الاختصاص النوعي للمحاكم الإدارية في العقود الإدارية”، سلسلة مواضيع الساعة، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 47 سنة 2004.

[20] حكم المحكمة الإدارية بمكناس، عدد 3 بتاريخ 26 دجنبر 2002، غير منشور.