قارة سليمان محمد خليد أستاذ مساعد ب جامعة قسنطينة

باحث في الدكتوراه جامعة تلمسان قانون الأعمال المقارن

المقدمة:

وضعت شبكة الإنترنت بصفتها وسيلة جديدة للاتصال والتواصل، ما يقرب من مائتي دولة في العالم في حالة اتصال دائم، فالبيانات والمعلومات التي يتم إدخالها وتحميلها على الشبكة تنتشر في ثوان معدودة في كل الدول المرتبطة بها، بحيث يتاح لأي مستخدم الدخول إلى هذه المعلومات والبيانات. كما أوجدت الإنترنت سوقا واسعة أمام مئات الملايين من التجار والمستهلكين، إذ يمكن لهؤلاء الحصول على السلع والخدمات التي يرغبونها في أماكنهم، فيتجنبوا مشقة الانتقال من دولة إلى أخرى، إذ يكفي أن يكون لأحدهم حاسبا آليا لكي تشترى ما يريد.

يترتب على ما تقدم، أن العقود والمعاملات التي تتم عبر الإنترنت هي بالضرورة ذات طابع دولي لأن أطرافها أشخاص متواجدون ومنتمون إلى دولة مختلفة. إذ أن الطابع الدولي لعقد البيع المبرم عبر الإنترنت يثير مشاكل قانونية عديدة، تتلخص في ضرورة إيجاد قواعد صالحة للتطبيق على المنازعات الناشئة عن هذه النوع الجديد من العقود.

يتحدد مجال تنازع القوانين بوجود الصفة الأجنبية في أحد عناصر العلاقة القانونية، يستوي في ذلك أن يكون هذا العنصر هو الأطراف أو السبب أو المحل، وباعتبار عقد البيع الإلكتروني هو عقد دولي فيتأكد بالتالي خضوعه لقاعدة التنازع التقليدية التي تحكم العقود الدولية فيما يتعلق بتحديد القانون الواجب التطبيق، والتي تتمثل في حرية اختيار القانون الواجب التطبيق باتفاق الأطراف المتعاقدة، ولكن في حالة غياب اتفاق بين الأطراف، فما هو القانون الواجب التطبيق؟

للإجابة على هذه التساؤل ارتأينا تقسيم هذه المقالة إلى قسمين تناولنا في القسم الأول مبدأ قانون إدارة الأطراف في اختيار القانون الذي يخضع له عقد بيعهم الإلكتروني وخصصنا القسم الثاني للحلول المقترحة من قبل فقهاء القانون الدولي الخاص في حالة غياب أتفاق بين طرفي العقد عن القانون الذي يحكم علاقتهم القانونية.

I_قانون الإرادة:

يخضع موضوع العقد للقانون الذي يختاره الأطراف صراحة او ضمنيا. وهذه القاعدة معمول بها في مختلف الأنظمة القانونية، والمعاهدات الدولية، والأخذ بهذه القاعدة في عقد البيع المبرم عبر الإنترنت يرتب عدة نتائج.

أولا: مضمون قانون الإرادة في مجال عقود التجارة الإلكترونية:

سوف نحاول تحديد هذا المضمون من خلال بيان المقصود بقانون الإرادة الذي تشير إليه قاعدة التنازع في مجال عقود التجارة الإلكترونية ثم نوضح بعد ذلك النتائج المترتبة على خضوع عقود التجارة الإلكترونية لقانون الإرادة.

1. المقصود بقانون الإرادة:

الأصل أن يكون اختيار القانون الواجب التطبيق وتحديده باتفاق صريح بين الأطراف، بتضمين العقد شرطا صريحا ينص على ذلك، أو باتفاق لاحق مستقل، وهذا التحديد يمثل عنصر أمان قانوني للأطراف، فهم يعرفون مقدما القانون الواجب التطبيق على أي نزاع حول العقد المبرم بينهما.

والإرادة تكون صريحة بالنص عليها في سند العقد الإلكتروني، ويجب أن تكون هنالك إمكانية حفظ مضمونه على جهاز المتعاقد بصورة دائمة، تضمن السلامة حتى يمكن الاعتداد بهذا النص ([1]).

أختلف الفقه والقضاء وحتى النصوص التشريعات الوطنية والاتفاقات الدولية في تحديد المقصود بقانون الإرادة التي تشير إليه قواعد الإسناد، ويمكن جمع هذه الخلاف في ثلاثة اتجاهات. إذ يضيق أصحاب الاتجاه الأول من نطاق هذه القانون ويقصره على القوانين الوطنية الصادرة عن دولة معينة تتمتع بهذا الوصف طبقا لأحكام القانون الدولي العام، وعليه فإذا اختار أطراف العقد قانونا لينظم عقدهم، فإنه يتعين أن ينصب هذا الاختيار على القانون الداخلي لدولة معينة ([2]).

وينادى أنصار الاتجاه الثاني بالحربة الكاملة للمتعاقدين في اختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم والتوسع في مفهوم إسناد العلاقة العقدية، بحيث لا تقف عند حدود القانون الداخلي لدولة معينة. فيجوز اسناد العلاقة العقدية لقواعد ذات صبغة عالمية مثل القواعد العرفية التي نشأت واستقرت بين الجماعات العاملة في مجال التجارة الإلكترونية.

أما الاتجاه الثالث فهو اتجاه معتدل لا يصل إلى حد تضييق نطاق قانون الإرادة كما يذهب إليه أنصار الاتجاه الأول، كما لا يذهب إلى حد إطلاق العنان للأطراف في اختيار هذا القانون حسب ما ذهب إليه أصحاب الرأي الثاني، فهذا الاتجاه يخول المتعاقدين حرية اختيار القانون الواجب التطبيق علي عقود التجارة الإلكترونية، عملا بحقهم المقرر بموجب قاعدة الإسناد و احتراما لتوقعاتهم، ولكنه يحرس في ذات الوقت على ألا تصل حرية المتعاقدين في اختيار قانون على نحو قد يؤدى إلى غش نحو القانون أو الإفلات من الأحكام الآمرة في القوانين المختارة .

فهذا الحل يقيم نوعا من التوازن بين حرية اختيار القانون الواجب التطبيق على العقد وإسناد هذه الحرية على أسس مشروعة ([3]).

2. النتائج المترتبة على خضوع عقد البيع الإلكتروني لقانون الإرادة:

يترتب على خضوع عقود التجارة الإلكترونية لقانون الإرادة نتائج جد خطيرة نذكر من بينها:

أ_ السماح للمتعاقدين باختيار أكثر من قانون ليحكم الجوانب الموضوعية في عقود التجارة الإلكترونية:

يرى فقه قانون التجارة الإلكترونية الغالب ([4]) أنه ليس ثمة ما يمنع المتعاقدين من أن يخضعوا كل جانب من جوانب العقد لقانون معين. فيصح أن يتفقا على إخضاع تكوين العقد لقانون محل إبرامه وإخضاع تنفيذه لقانون محل التنفيذ، فهذا الرأي يقضى بتجزئة العقد وتعدد القوانين الواجبة التطبيق على موضوعه سواء فيما يتعلق بتكوينه أو بآثاره ([5]).

ب_ عدم لزوم توافر صلة بين القانون المختار والعقد:

اختلف فقه القانون الدولي الخاص حول مدى لزوم توافر صلة بين القانون الذي اختارته إرادة المتعاقدين وعقد البيع الإلكتروني الذي سيخضع لأحكام القانون المختار. كما اختلفوا أيضا حول المقصود بتلك الرابطة التي يتعين أن تتوافر بين قانون الإرادة وعقد البيع الإلكتروني، وما إذا كان يتعين أن تكون هذه الرابطة ذات طابع مادي أم شخصي أم أنه يكفي أن تكون هناك مصلحة مشروعة في تطبيق القانون المختار حتى تتوافر تلك الصلة، إذ ظهرت ثلاثة اتجاهات. يميل أنصار الاتجاه الأول ([6]) إلى تقييد سلطان إرادة المتعاقدين في اختيار قانون العقد باستلزام وجود صلة حقيقة بين القانون المختار أو العقد، بحيث ينصب اختيار المتعاقدين على أحد القوانين التي تتزاحم حكم عقد البيع الإلكتروني، ولا يهم بعد ذلك أن ينصب الاختيار على قانون الأوثق صلة بالرابطة العقدية على أساس أنه يشكل مركز الثقل في هذه الرابطة. أما أنصار الاتجاه الثاني فتركوا الحرية للأطراف في اختيار قانون العقد فهو يجيز لأطراف العقد اختيار القانون الذي يرتضونه لحكم العقد حتى وإن كان القانون المعين من قبلهم ليست له أدنى صلة بعقد البيع الإلكتروني، ومع ذلك فإن أنصار هذا الرأي اشترطوا في هذا الاختيار إلا يكون مشوبا بالغش نحو القانون ([7]). يشترط أنصار الاتجاه الثالث ([8]) وجود صلة بين القانون المختار والعقد ولكنه لا يتطلب أن تتحقق هذه العلاقة عن طريق عناصر شخصية كجنسية المتعاقدين أو مادية كقانون محل إبرام العقد أو تنفيذه، فيكفي وفقا له أن تكون هذه الصلة نابعة من حاجة المعاملات والتجارة الدولية، كأن يبرم عقد البيع الالكتروني في صورة عقد نموذجي متعارف عليه في مجال سلعة معينة وتقبله أوساط التجارة الدولية، فيخضع الأطراف للقانون الذي يحكم هذا العقد بالرغم من انتفاء الصلة بين القانون المختار وعناصر العقد.

ج_ رفض فكرة الإحالة في مجال عقد البيع الإلكتروني:

يرفض الفقه الغالب ([9]) فكرة الإحالة في مجال الروابط التعاقدية على أساس أن منطق الإحالة يتعارض في حد ذاته مع ضابط قانون الإرادة.

ورفض الإحالة يعني التزام القاضي الوطني بتطبيق القواعد الموضوعية في القانون المختار، دون قواعد التنازع في ذلك القانون وعلة ذلك الرفض أن إعمال قواعد التنازع في القانون المختار سيؤدى إلى الإخلال بتوقعات الأطراف واضطراب معاملاتهم عبر شبكة الإنترنت. فاختيارهم لقانون معين يقوم على اعتبارات قدّروها فيه، وقبول فكرة الإحالة يؤدى إلى خضوع عقد البيع الإلكتروني لنظام قانوني لم يكن متوقعا لديه ([10]).

ثانيا: كيفية تحديد إرادة المتعاقدين الصريحة أو الضمنية في مجال عقد البيع الإلكتروني:

إذا كانت النظم القانونية قد اعترفت للمتعاقدين بحرية اختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم، فإن هذا الاعتراف يثير التساؤل حول كيفية التعرف على إرادة المتعاقدين لتحديد قانون الإرادة والجواب على ذلك أن إرادة المتعاقدين قد تكون صريحة وذلك عندما يحدد المتعاقدين بعبارة صريحة في العقد القانون الذي يحكمه، وقد تكون ضمنية.

ولكن السؤال الذي يطرح هنا هو: هل أخذ المشرع الجزائري بالإرادة الضمنية؟ أم قصر الأمر فقط على الإرادة الصريحة؟

1- الإختيار الصريح:

يشير استقراء الواقع أنه قد صار من المألوف في التجارة الإلكترونية وجود عقود نموذجية يدرج بند يحدد فيه الأطراف القانون الواجب التطبيق على عقدهم، وهو ما يدرج الفقه على تسميته بشرط الاختصاص التشريعي. ويخضع كل عقد للقانون المنصوص عليه فيه دون اشتراط وجود أية صلة حقيقة أو جادة بين القانون المختار والعقد ([11]).

2- الاختيار الضمني:

ومعناه أن ينظر القاضي المعروض أمامه النزاع إلى كثير من الدلالات والظروف مثل اختيار المحكمة أو الإحالة إلى نظام قانوني معين، وفى جميع الأحوال ستقوم المحكمة بدراسة كافة الظروف ذات الصلة بكل حالة لتحديد القانون المختار ([12]).

_ لكن المشرع الجزائري لا يأخذ بالإرادة الضمنية فإذا قارنا المادة 18من القانون المدني الجزائري مع نظيراتها في القوانين العربية لوجدنا أنها لا تشتمل على الفقرة التي تعتد بالإرادة الضمنية للمتعاقدين في حالة عدم وجود إرادة صريحة لهما، مما يفيد بأن المشروع الجزائري لا يعتد إلا بالإرادة الصريحة للمتعاقدين خلافا لغيره من المشرعين العرب الذين يعتدون أيضا بالإرادة الضمنية ([13]).

ثالثا: موقف الاتفاقيات الدولية والأنظمة القانونية المقارنة من هذه القاعدة:

أضحى مبدأ الإرادة وما ينتج عنه من حرية المتعاقدين في إخضاع عقدهم للقانون الذي يختارونه صراحة أو ضمنا، مبدأ ثابتا حيث تعترف به الاتفاقيات الدولية وكذلك التشريعات الوطنية المقارنة.

1. الاعتراف بالمبدأ في الاتفاقيات الدولية:

لم يقتصر الاعتراف بمبدأ قانون الإرادة على القوانين الوطنية، بل نصت عليه العديد من الاتفاقيات الدولية نذكر منها:

اتفاقية لاهاي الخاصة بالبيوع الدولية للمنقولات المادية ([14]) التي تنص في المادة 1/2 على أن :

“يسرى علي البيع القانون الداخلي للبلد الذي تحدده إرادة الأطراف “

كما نصت المادة 1/7 من اتفاقية جونيف ([15]) على أن:

“الأطراف أحرار في اختيار القانون الذي يتعين على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع”

وجاءت في نفس المعنى المادة 1/3 من اتفاقية روما ([16]) بخصوص القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية حيث نصت على ما يلى:

“يسرى على العقد القانون الذي اختاره الأطراف “

كما نصت المادة 7 من اتفاقية لاهاي 1986 في شأن القانون الواجب التطبيق على عقود البيع الدولي للبضائع  ([17]) على أن : “يحكم البيع القانون المختار بوساطة الأطراف “

2. الاعتراف بالمبدأ في الأنظمة الوطنية :

بالنسبة للنظم القانونية نجد أن التشريعات المعاصرة أصبحت تعترف بقدر واسع بمبدأ قانون الإرادة ومن تطبيقات هذا المبدأ نجد المادة 19 من القانون المصري تنص على أن ” يسرى على الالتزامات التعاقدية قانون الدولة التي يوجد فيها المواطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحدا موطنا فإن اختلفا موطنا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد هذا ما لم يتفق المتعاقدان أو يتبين من الظروف أن قانونا آخر هو الذي يراد تطبيقه”.

المادة62 من القانون الدولي الخاص التونسي التي تنص على أن : ” العقد يحكمه القانون الذي سماه الأطراف “.

فهناك بعض الدول نصت صراحة على هذا المبدأ أي مبدأ الإرادة في قوانينها الخاصة كالقوانين العربية مثلا ([18])، وقوانين بعض الدولة الأوربية ([19]) ومنها التي على الرغم من عدم النص على الأخذ به في تشريعات قد أخذت به محاكمها ([20]) مثل فرنسا.

أما فيما يخص المشرع الجزائري نص في المادة 18 من القانون المدني الجزائري على ما يلى :

“يسرى على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد “.

بالتالي يتضح أن المشرع الجزائري أخذ بضابط أساسي في الالتزامات التعاقدية الدولية وهو إرادة المتعاقدين “.[21]

رابعا: استبعاد قانون الإرادة:

يمكن استبعاد قانون الإرادة لعدة أسباب، أو لها إذا كان القانون المختار يتنافى مع النظام العام، وثانيها وهو خاص فقط بالدول الأوربية وهو استثناء جاءت به اتفاقية روما حيث تستبعد قانون الإرادة وذلك حماية للمستهلك . وسنبين على التوالي كل نقطة على حدى.

1. استبعاد قانون الإرادة بسبب النظام العام:

إذا كان الأصل أن الفرد حر في أن يتعاقد أو ألا يتعاقد، حر في اختيار القانون الذي يحكم العقد فإن من الثابت أيضا أن هذه الحرية التعاقدية تتقيد ب ” النظام العام والآداب العامة “

فما هو مفهوم النظام العام في الأنظمة الداخلية وفى عقود التجارة الإلكترونية؟ وما مدى اعتبار النظام العام قيدا على مبدأ قانون الإرادة؟

أ_ مضمون فكرة النظام العام في الأنظمة الوطنية وفى عقود التجارة الدولية:

سنتطرق إلى مفهوم النظام العام في القانون الداخلي وفى مجال عقود التجارة الدولية .

– النظام العام الداخلي:

في مجال العقود التي تبرم في نطاق القوانين الوطنية وتخضع لأحكامها والتي يمكن أن نطلق عليها العقود الداخلية، تحصر القوانين السلطة الواسعة للأطراف في تنظيم عقودهم في دائرة تتوازن فيها الإرادة مع العدالة والصالح العام، وهنا يبرز القيد الخاص بالنظام العام.

ويعرف الفقه النظام العام الداخلي بأنه:

“مجموعة القواعد التي تنظم المصالح التي تهم المجتمع مباشرة أكثر مما تهم الأفراد، سواء كانت هذه المصالح سياسية اقتصادية أو اجتماعية أو أخلاقية “.([22])

_النظام العام الدولي:

ينادى الفقه ([23]) في مجال عقود التجارة الدولية – بوجود نظام عام آخر هو النظام العام الدولي . ويعرف النظام العام الدولي بأنه مجموعة القواعد اللصيقة بالتجارة الدولية والتي تلبى كل متطلباتها و احتياطاتها عن طريق تشجيع وابتداع القواعد الذاتية الخاصة التي تتفق ونمو المبادلات التجارية عبر الدول. أو بمعنى آخر هو عبارة عن مجموعة أسس وقواعد عامة لا تتعلق بالمصالح الأساسية لمجتمع وطني معين، وإنما تتعلق بمصالح أساسية خاصة بالجماعة الدولية لأنه عبارة عن مجموعة قواعد مشتركة بين مختلف الأنظمة القانونية ومرتبطة بالعلاقات الدولية .

ويفسر الأستاذ “شابول”  chapelle  الخاصية الأساسية التي يتصف بها هذا النظام العام بقوله” إنه دولي بالمعنى الحقيقي، لأن نشاط المجموعة التي يحكمها (ويقصد مجموعة التجار) يتجاوز حدود الدولة سواء من الناحية الموضوعية أو الإقليمية “([24]).

يعهد فقهاء التجارة الدولية إلى النظام العام الدولي بدورين، دور إيجابي، ويسمى حينئذ النظام العام ب”النظام العام التوجيهي “وتتبلور هذه الوظيفة عندما يدعو هذه النظام العام المحكمين إلى أن يطبقوا بصفة أولوية القواعد والمبادئ الأساسية للتجارة الدولية، التي تستقل عن كل نظام وطني، فأنصار وجود نظام قانوني خاص بعقود التجارة الدولية يرون أن عادات وأعراف التجارة الدولية، وكذلك المبادئ العامة لقانون، كافية لأن تشكل نظاما قانونيا خاصا مستقلا يلتزم المحكمون بتطبيقه بصفة خاصة، عند غياب اتفاق صريح من الأطراف على النظام القانوني المطبق. أما الدور الثاني فهو دور سلبى، في هذه الحالة يسمى النظام العام ب”النظام العام الحمائي أو الاستبعادي”, ويؤدي النظام العام، وفقا لهذه الوظيفة، إلى استبعاد القانون الوطني الواجب التطبيق وفقا لاختيار الأطراف، ويطبق أحد المبادئ والقواعد العاملة للتجارة الدولية إذا قدّر القاضي أن نصوص هذا القانون تصطدم بأحد المبادئ الهامة التي يجب احترامها على المستوى الدولي، بل ذهب البعض إلى أبعد من ذلك عندما رأى أن هناك تدرجا بين الأنظمة العامة، بحيث يغلب أولا النظام العام الدولي ثم يأتي بعده النظام العام الوطني ([25])

وفكرة تدرج هذه الأنظمة العامة أشار إليها الأستاذ “قولدمان”GOLDMAN  بقوله إنه عندما يتعلق الأمر بأنظمة قانونية عامة، فلا يوجد أي تدرج بين هذه الأنظمة، أما إذا تعلق الأمر بنظام قانوني عام دولي بالمعنى الحقيقي ونظام عام وطني، فإنه يجب تقديم الأول على الثاني ([26]).

لقد وجهت لهذه الفكرة عدة انتقادات، فمن الناحية العلمية يصعب تحقيق فكرة وجود نظام عام دولي صالح للتطبيق في كل العلاقات الاقتصادية الدولية . وترجع هذه الصعوبة إلى عاملين :يكمن العامل الأول في عدم تحديد المقصود بهذا النظام العام، فالنظام العام يمكن ان يتخذ عدة أشكال ولم يحدد جيدا أنصار هذه الفكرة أي هذه الأشكال يعتبر نظاما عاما دوليا في مفهومهم .أما العامل الثاني فيرجع إلى صعوبة تحديد القواعد التي تدخل في نطاق هذا النظام العام، فأنصار هذه الفكرة لا يدّعون أن كل القواعد التي تحتويها عادات وأعراف التجارة الدولية تنتمى إلى النظام العام الدولي، ولكنهم يتمسكون بأن من بين هذه القواعد ما هو أساسي وعاملي، وما يحقق المصالح الأساسية لتجارة الدولية هي التي تدخل في مفهوم هذا النظام العام، ولا تخفى صعوبة تحديد هذه القواعد الأساسية التي ينادى بها هذا الرأي من الفقه . إن تسمية النظام العام الدولي معيبة إذ لا يمكن القول بوجود نظام عام دولي بالمعنى الصحيح، فالنظام العام دائما وطني يمعنى أنه يتحدد وفقا لمعايير مستمدة من المجتمع الداخلي تعكس الأفكار الأساسية لمجتمع الدولة . حسب أنصار هذه النظرية، في حالة وجود تنازع بين قواعد النظام العام الداخلي وقواعد النظام العام الدولي يجب ترجيح النظام العام في الدولة . أما الانتقاد الجوهري يكمن في أن النظام العام سواء كان داخليا أو دوليا، يتحدد وفقا لمعايير مستمدة من مجتمع معين، إذ تعكس الأفكار الأساسية السائدة في المجتمع، سواء كانت سياسية أو اجتماعية أو اقتصادية أو دينية، هذا بالإضافة إلي أن تطبيقه يحتاج إلى سلطة عليا تفرضه على الأطراف حتى يحقق الهدف منه ([27])

ب_ مدى اعتبار فكرة النظام العام كقيد على قاعدة قانون الإرادة:

في أي نظام قانوني يكون النظام العام هو المبرر الرئيسي للمحكمة لرفض تطبيق قواعد القانون الأجنبي ([28]) . والحقيقة أن رسم حدود فكرة النظام العام للمجتمع الإلكتروني لن تكون مستقلة تماما عن النظام العام الداخلي، يل إنها تقتبس منه بعض التطبيقات التي يمكن أن تنطبق بشكل أو بآخر على عقود التجارة الإلكترونية و أفضل دليل على صحة هذا الكلام هو الموقف الذي قرّرته القوانين الفرنسية التي أوجبت على المستهلك الفرنسي استخدام اللغة الفرنسية في كافة معاملاته الإلكترونية . والسبب الرئيسي وراء إصدار تلك القوانين هو هيمنة اللغة الإنجليزية على الشبكات الإلكترونية، وبصفة خاصة الإنترنت، وقد أثارت هذه المسألة اهتمام الدول غير الناطقة باللغة الإنجليزية، وبصفة خاصة فرنسا لحماية لغتها الوطنية ([29])

2. استبعاد قانون الإرادة بسبب الاستثناء الذي جاءت به اتفاقية روما:

يطبق الاستثناء الذي نصت عليه اتفاقية روما ([30]) على عقود الاستهلاك الدولية، إذ يتوجب دراسة مضمون هذا الاستثناء ثم دراسة إمكانية تطبيقه علي عقد البيع الالكتروني .

أ_ تعريف الاستثناء:

عرفت المادة 5 فقرة 1 من اتفاقية روما ([31]) مجال تطبيق هذا الاستثناء . إذ يطبق على العقود التي يكون موضوعها بيع بضائع أو تقديم خدمات إلى المستهلك “شخص طبيعي ” من أجل استعمالها خارج نطاق تجارته أو مهنته .

يستبعد قانون الإرادة ويطبق قانون بلد إقامة المستهلك، بشرط توفر أحد الاحتمالات الثلاثة المنصوص عليها في الفقرة 2 من المادة 5 من اتفاقية روما يتمثل مضمون الاحتمال الاول في ضرورة سبق إبرام العقد، في الدولة التي يقيم فيها المستهلك، تقديم عرض خاص أو إعلان من قبل التاجر، واستنفاذ المستهلك في هذه الدولة جميع الإجراءات الضرورية اللازمة لإبرام العقد، أما الاحتمال الثاني فيتمثل في تلقى المتعاقد الأخر أو ممثله، طلب المستهلك في الدولة التي يقيم فيها هذا الأخير . أما الاحتمال الثالث فيتعلق بعقد بيع بضائع، إذ يذهب المستهلك إلى دولة أجنبية ويقوم فيها بتقديم الطلب، حيث أن الرحلة تكون من تنظيم البائع ومن أجل إغراء المستهلك بإبرام هذا العقد ([32]).

ب_ تطبيق الاستثناء على عقد البيع الإلكتروني:

إن الهدف المرجو من هذا الاستثناء الوارد على قانون الإرادة هو حماية المستهلك في عقود الاستهلاك الدولية، ولكن تثور هنا عدة أسئلة من بينها، هل يمكن أن نطبق هذا الاستثناء علي عقد البيع الالكتروني؟ وما مدى إمكانية تأقلم الاحتمالات الثلاثة التي جاء بها استثناء اتفاقية روما مع البيئة الالكترونية؟

–استبعاد الاحتمال الثالث:

لا يمكن تطبيق الاحتمال الثالث على عقد البيع الإلكتروني إذ يشترط هذا الاحتمال تنقل المستهلك إلى دولة أجنبية وتقديم طلب الشراء في هذه الدولة، وهذا ما يتنافى مع جوهر عقد البيع الإلكتروني إذ أن من أهم أهدافه هو تمكين المشترى من شراء البضائع في مدة قصيرة وبدون تنقل ([33]).

–الصعوبات التي تواجه تطبيق الاحتمالين الاول والثاني على عقد البيع الإلكتروني:

إذا كان الاحتمال الثالث مستبعد من التطبيق على عقد البيع الالكتروني فإنه يبقى أمامنا التطرق إلى مصير الاحتمالين المتبقيين والصعوبات التي تواجه تطبيقهما علي عقد البيع الإلكتروني .

-فيما يخص الاحتمال الأول والمتمثل في الإعلان التجاري المسبق واستنفاذ المشترى لإجراءات إبرام عقد البيع الالكتروني، تكمن الصعوبة في تحديد ما إذا سبق إبرام عقد البيع الإلكتروني إعلان تجارى عبر الإنترنت في دولة المستهلك، إذ يرى جانب من الفقه ([34]) أن عرض البائع لسلعة عبر الإنترنت لا يكون موجها إلى طائفة معينة أو سكان دولة معينة، وعليه لا يمكن للبائع وبالتالي ينعقد عقد البيع الإلكتروني . ولكن ما تجدر الإشارة إلية هنا هو صعوبة إثبات وجود الإعلان التجاري للبائع في بلد المستهلك، أو عبارة أخرى يمكن للبائع أن ينفى تقديمه لعرض في دولة المستهلك و حجته في ذلك الطابع العالمي للإنترنت إذ يصعب حصر العرض على مجال جغرافي محدد ومن أجل تجاوز هذا المشكل يذهب الكثير من الفقهاء ([35]) إلى القول بضرورة حصر تطبيق هذا الاحتمال على الإعلانات والعروض التي يقوم بها البائع عن طريق البريد الالكتروني . إذ يمكن وبكل سهولة إثبات وجود إعلان في بلد المستهلك، وذلك [36]

بالاستعانة بالرسائل الإلكترونية ([37]) . وفيما يتعلق باستنفاذ المستهلك إجراءات البيع الإلكتروني في دولته تظهر صعوبة تطبيق هذه القاعدة في حالة ما إذا تنقل المستهلك إلى دولة غير دولة إقامته، وقام باستنفاذ إجراءات إبرام عقد البيع الإلكتروني، باستعمال جهاز الكمبيوتر المحمول الخاص به . كيف يمكن للبائع إثبات أن المشترى عند استنفاذه لإجراءات التعاقد لم يكن متواجدا في بلد إقامته؟

-أما الصعوبة التي يواجهها تطبيق الاحتمال الثاني والمتمثل في لقى البائع طلب المستهلك في بلد إقامة هذا الأخير، فتتمثل في مدى إمكانية تطبيق قانون دولة المستهلك إذا ما تلقى البائع قبول المشترى عبر صندوق البريد الإلكتروني أو الموقع الخاص به على وحدة خدمة موجودة في دولة المستهلك وعدم تواجد البائع في هذه الدولة ؟

      للإجابة على هذا التساؤل يرى جانب من الفقه ([38]) أنه لا يمكن تطبيق قانون دولة المستهلك وذلك لأن المادة 2\5 من اتفاقية روما، اشترطت وجود البائع أو ممثل عنه عندما يتلقى طلب المستهلك في دولة إقامة هذا الأخير ([39])

II_القانون الواجب التطبيق في حالة سكوت المتعاقدين:

تحدد الجهة التي يطرح عليها  النزاع القانون  الواجب التطبيق, إذ لا يجوز أن يخضعه القاضي مباشرة لقانون وطنه . ذلك بالاستناد إلى ضوابط جامدة معروفة مسبقا وهو ما سندرسه في النقطة الاولى أو بالاستناد إلى عوامل ارتباط ومؤشرات موضوعية تبين ارتباط العقد بالقانون المعين، والتي قد تكون ضوابط مرنة يسميها البعض بمعيار الأداء المميز وهذا ما سندرسه في النقطة الثانية .

أولا: الإسناد الجامد:

في حالة غياب الإرادة الصريحة للطرفين المتعاقدين بخصوص تحديد واختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهما، يتم الاستناد في تحديد ذلك على ضوابط ذات صلة وثيقة بالعقد، أهمها  قانون دولة إبرام العقد أو قانون دولة تنفيذه أو قانون جنسية المتعاقدين، أو قانون موطنهما المشترك، باعتبارها معايير موضوعية معلومة مسبقا من قبل المتعاقدين، مما لا ي يفاجئ توقعاتهم.

1. ضابط قانون مكان إبرام العقد :

بالرغم من أن هذا الضابط يعد من أهم الضوابط الاحتياطية المعمول بها في مناهج تنازع القوانين، فقد لقى رواجا وتطبيقا كبيرين مع العقود الدولية التقليدية، باعتبار اختيار المتعاقدين لدولة معينة يبرمون فيها عقدهما، فيه دلالة وقرينة على علمهم المسبق بأحكام هذا القانون .

ولكن من الصعب تطبيق هذه النظرية في حالة عقد البيع الإلكتروني، لأنه قد يبرم بصفة عارضة لا تكفى لقيام رابطة حقيقية وجادة بين العقد وقانون محل إبرامه، كأن يتم عبر الحاسوب نقال لشخص متجول من دولة لأخرى، أو ان يستغل جهاز غير تابع له, أو أن يبرم عقده من خلال مقاهي الإنترنت، وهى كلها أمور تجعل من ([40]) المسألة عرضية ولا تشكل معيار يعتمد عليه في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقد البيع الإلكتروني .

2. ضابط قانون محل التنفيذ:

في العقود الدولية التقليدية، كان لمحل تنفيذ العقد أهمية بالغة في فقه القانون الدولي الخاص، كون أنه المكان الذي تتركز فيه مصالح المتعاقدين، باعتباره المكان الذي سيجنون فيه ثمار تعاقدهم.

غير أنه في مجال التجارة الالكتروني يثير إعمال هذا الضابط بدوره بعض الصعوبات سيما بحصوص العقود التي تنفذ على الشبكة، وبخصوص العقود التي تنفذ خارجها أيضا، كون العقد قد ينفذ في أماكن متعددة، مما يجعله خاضعا لأكثر من قانون ويصعب بذلك من تحقيق الانسجام بين هذه القوانين ([41]) .

3. ضابط قانون الجنسية المشتركة :

يعتبر ضابط الجنسية المشتركة من الضوابط الاحتياطية عليها لتعيين القانون الواجب التطبيق على العقد في حال عدم تحديده من قبل الطرفين المتعاقدين، إلا أن إعمال هذا الضابط في مجال عقد البيع الالكتروني صعب جدا, وذلك بسبب صعوبة التحقيق من هوية الأطراف وتحديد أماكن تواجدهم لحظة إبرام العقد، وهو أمر لا تأبه به أصلا التجارة الإلكترونية ([42]).

4. ضابط قانون المواطن المشترك:

منحت بعض القوانين الأفضلية لهذا المعيار، باعتباره قانونا يعد قرينه كبرى بعلم المتعاقدين بأحكامه أكثر من غيره من القوانين باعتبارهم اعتادوا عليه، من جهة، ومن جهة أخرى فهو تطبيق للقاعدة الدستورية المعروفة في غالبية النظم القانونية التي تقضى بألا يعذر بجهل القانون .

غير أنه يصعب تطبيق هذه الفكرة في مجال التجارة الإلكترونية، باعتبار ان العناوين الإلكترونية لا تعطى دلالة واضحة على العنوان الحقيقي للمتعاقدين، إذ إنها لم تصمم بمنظور جغرافي حيث أنها تتسم بعدم التوطن.([43])

ثانيا : معيار الأداء المميز (الإسناد المرن ):

في ظل صعوبة تطبيق عوامل الإسناد الجامدة، نجد البعض ولأجل تفادى كل المعايير التي تعتمد على الطابع الإقليمي كونها معايير يكتنفها الكثير من الغموض في مجال الإنترنت، يفضل اللجوء إلى معيار إسناد مرن أو أكثر موضوعية، وهو معيار الأداء المميز .

يقوم هذا الضابط على فكرة مفادها تنوع معاملة العقود وتحديد القانون الذي يحكم العقد وفقا للالتزام الأساسي فيه، فعلى الرغم من تعدد الالتزامات في العقد الواحد, إلا أن أحد هذه الالتزامات هو الذي يميز العقد ويعبر عن جوهره, وبالتالي يجب الاعتماد عليه لتعيين القانون الواجب التطبيق على العقد في جملته . تماشيا مع هذا المفهوم، عرّف الأستاذ “جون باتيست”JEAN-BAPTISTE الأداء المميز للعقد بأنه: “الأداء الذي يسمح بوصف العقد وتمييزه عن غيره من العقود الأخرى “.

وعليه يعد أداءا مميزا لعقد البيع المبرم عبر الإنترنت التزام البائع بتسليم المبيع أو التزامه بنقل الملكية للمشترى، على اعتباره أن هذه الأداءات تعبر عن مركز النقل الاقتصادي والاجتماعي في الرابطة العقدية .

على الرغم من تبنى معظم تشريعات القانون الدولي الخاص والاتفاقيات الدولية هذه النظرية، وعلى الرغم من أن هذا الاتجاه يمثله الفقه الغالب في مجال التجارة الإلكترونية، إلا أن إعمال هذه النظرية في مجال عقد البيع الإلكتروني لا يخلو من النقد:

_   نجد أن إعمال هذه النظرية يؤدى إلى إسناد العقد لقانون الطرف القوى في العقد والتضحية بمصلحة الطرف الضعيف في عقد البيع الإلكتروني القانون الواجب التطبيق حسب هذه النظرية هو قانون دولة البائع، حيث يعد أداء مميزا التزام البائع بتسليم المبيع ([44]).

• أن الأساس الذي تستند إليه تلك النظرية يقوم على أسس جغرافية لا تتلاءم مع طبيعة المعاملات التي تتم عبر الإنترنت والتي تتعدى الحدود الجغرافية .
•  هناك بعض العقود ذات الطبيعة  المركبة تتساوى فيها الالتزامات من حيث الأهمية بحيث يمكن اعتبار أيا منها أداء مميزا للعقد. [45]

الخاتمة:

كما يتميز عقد البيع الإلكتروني، في كثير من الاحيان، بكونه عقدا دوليا, يربط بين متعاقدين لا تجمعهم دولة واحدة، ولا نظاما قانونيا واحدا، ولذلك يثير بعض الصعوبات الخاصة بتحديد القواعد القانونية الواجبة التطبيق على النزاعات التي يثيرها هذا العقد سواء فيما يتعلق بإبرامه أو تنفيذه.

من هنا فإن التنظيم الداخلي أو الوطني لعقد البيع الإلكتروني لا يكون كافيا, بل يجب الاتفاق دوليا على بعض القواعد القانونية التي تنظم هذا العقد، بصفة خاصة فيما يتعلق بتحديد القانون الواجب التطبيق والمحكمة المختصة بنظر منازعاته.

---

[1]يحيى يوسف فلاح حسن , التنظيم القانوني للعقود الإلكترونية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير، جامعه النجاح الوطنية، نابلس، فلسطين . 2007 ص, 67

[2] صالح المنزلاوي، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2008، ص269.

[3]صالح المنزلاوى, المرجع السابق, ص 274.

[4]راجع في ذلك :VERBIEST Thibault, Commerce electronique :le nouveau cadre juridique,(publicite,contrats,contentieux)L.G.D.J,edition lancier,Bruxelles,Belgique,2004,p116.

[5]صالح المنزلاوى , المرجع السابق .ص 275

[6]4 BATTEFOL(H) ,La loi appropriee au contrat ,in le driot des relations economiques international ,edition litec ,p,60. مقتبس عن المرجع : صالح المنزلاوى , المرجع السابق , ص, 277

[7]صالح المنزلاوي, المرجع السابق, ص 278_277_276

[8]راجع في ذلك :فؤاد عبد المنعم رياض ,د\محمد خالد الترجمان ,تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي واثار الاحكام الاجنبية , بدون ناشر , بند 255,ص 326 .مقتبس عن المرجع :صالح المنزلاوي ,المرجع السابق ,ص 278.

[9]راجع في ذلك :هشام على صادق ,القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية , دار الفكر الجامعى , الإسكندرية ,2001, البند 388 , ص353, احمد عبد الكريم سلامة , علم قاعدة التنازع والاختيار بين الشرائع أصولا ومنهجا ,الطبعة الأولى ,مكتبة الجلاء الجديدة بالمنصورة 1996 , بند 424. ص.455 . مقتبس عن المرجع: صلاح المنزلاوى , المرجع السابق , ص 278.

[10]صالح المنزلاوى , المرجع السابق , ص 282.

[11]صالح المنزلاوى ,المرجع السابق ,ص,283.

[12]إيهاب السنباطى ,الموسوعة القانونية للتجارة الإلكترونية ,دار الجامعة الجديدة , مصر, ,2008,ص 240.

[13]أعراب بلقاسم ,القانون الدولى الخاص الجزائرى ,دار هومه,الجزائر,2002 ,ص 309.

[14]اتفاقية لاهاي الخاصة بالبيوع الدولية للمنقولات المادية الموقعة في 15 يونيو 1955 والنافذة في 1 سبتمبر 1964,الموجودة علي الموقع _loi_uniforme_sur_la la_haya_portant http://lexinter.net\WEB7\convention_de ventre_des_objets_mobiliers_corporels.htm 

[15]  اتفاقية جونيف الاوروبية للتحكيم التجاري الدولي الموقعة في 21 ابريل 1961 والنافذة ابتداء من تاريخ 7 يونيو 1964. الموجودة علي الموقع :http://www.cc.lu\docdownload.php?id=317

[16]اتفاقية روما المؤرخة في 19 جوان 1980 المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق علي الالتزامات التعاقدية ,الموجودة علي الموقع

http://lexinter.net\UE\convention_de_rome.htm

[17]اتفاقية لاهاي 1986 , المبرمة في 22 ديسمبر 1986 المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق علي عقود البيع الدولي للبضائع ,الموجودة علي الموقع http://lexinter.net\UE\convention_de_la_haya_sur_la_loi_applicable_au_contrat_de_vente_internationale_de_marchandises.htm

[18]القانون المصري والقانون التونسي

[19]قانون بولونيا ,قانون اليونان وقانون إيطاليا

[20]جاء في حكم لمحكمة النقض الفرنسية الصادر في 5\9\1910:”القانون الذى يطبق على العقود سواء فيما يتعلق بانعقادها أو أثارها أو شروطها هو القانون الذى اختاره المتعاقدين

[21] اعراب بلقاسم , المرجع السابق ,ص,  302

[22]صالح المنزلاوي ,المرجع السابق , ص 290-291

[23]ROLN (H),Vers un ordre public reellement international ,in mélanges BASDEVANT, paris ,pedonne,1690.p.441.

مقتبس عن المرجع: صالح المنزلاوى ,المرجع السابق ,ص 296

[24]راجع ذلك :صالح المنزلاوي: المرجع السابق ,ص 297_296

[25]  صالح المنزلاوى :المرجع السابق ,ص 301_302_303

[26]صالح المنزلاوى : المرجع السابق ,ص 303

[27]صالح المنزلاوى :المرجع السابق,صز326-321.

[28]إيهاب السنباطى ,المرجع السابق,ص 296

[29]صالح المنزلاوي :المرجع السابق, ص 304-305.

[30].اتفاقية روما المؤرخة في 19 جوان 1980 المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية ,الموجودة على الموقع :

http://lexinter.net\UE\convention_de_rome.htm

[31]5إتفاقية روما المؤرخة في 19 جوان 1980المتعلقة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية ,الموجودة على الموقع : http://lexinter.net\UE\convention_de_rome.htm

[32]بولين أنطونيوس أيوب . تحديات شبكة الإنترنت على صعيد القانون الدولي الخاص , منشورات الحلبى الحقوقي , لبنان , الطبيعة الأولى ,2006.ص 53

[33]2Lama A.KOTEICHE la loi applicable aux du contrats du commerce electronique,BEYROUTH.2005 en ligne: WWW.Ib.refer.org\memoires\347518 Lama%20 KOTEICHE.PDF,P85

[34]_Vincent GAUTRAIS,Le contrat electronique international –encadrement juridique,Bruylaut,DELTA,2eme edition :p.160.Cite dans louvrage:

Lama A.KOTEICHE la loi applicable aux du contrats du commerce electronique,BEYROUTH.2005 en ligne: WWW.Ib.refer.org\memoires\347518 Lama%20 KOTEICHE.PDF,P87

[35]4Thiblaut VERBIEST ,droit intrnaional prive et commerce electronique,etat des lieux:http:llwww.juriscom.net\

[36] 

[37]lama A.KOTEICHE la loi applicable aux du contrats du commerce electronique,BEYROUTH.2005 en

ligne: WWW.Ib.refer.org\memoires\347518 Lama%20 KOTEICHE.PDF,P87

[38]2 Alessandra ZANOBETTI, Le droit des contrats dans  le commerce electronique ,RADI 2000,n 5, p.533.Cite dans l ouvrage:

Lama A.KOTEICHE la loi applicable aux du contrats du commerce electronique,BEYROUTH.2005 en ligne: WWW.Ib.refer.org\memoires\347518 Lama%20 KOTEICHE.PDF,P92.

[39]Lama A.KOTEICHE la loi applicable aux du contrats du commerce electronique,BEYROUTH.2005 en ligne: WWW.Ib.refer.org\memoires\347518 Lama%20 KOTEICHE.PDF,P92

[40]حمودي ناصر , النظام القانوني لعقد البيع الدولي الإلكتروني , رسالة دكتوراه , كلية الحقوق , جامعة مولود معمري , تيزي وزو, الجزائر , 2009 . ص 421

[41]حمودى ناصر , المرجع السابق , ص 422

[42]حمودى ناصر , المرجع السابق , ص 422

[43]حمودى ناصر, المرجع السابق , ص 423.

[44]صالح المنزلاوى , المرجع السابق , ص 337

[45] صالح المنزلاوى , المرجع السابق , ص 337