أحمد أجعون

أستاذ التعليم العالي

جامعة مولاي اسماعيل بمكناس

مقدمة:

رغم تعدد المرافق العامة وتباين نظمها القانونية، فإنها تخضع لعدد من المبادئ التي تضبط سيرها لتحقيق مهمتها على أحسن حال . يتعلق الأمر بمبدأ المساواة ومبدأ الاستمرارية ومبدأ التعديل والتكيف . وتعتبر هذه المبادئ الحد الأدنى المشترك بالنسبة لجميع المرافق العامة ([1]) .

فالمرافق العمومية تهدف إلى تقديم الخدمات اللازمة للمواطنين، ومن تم فإن توقف سيرها تترتب عنه آثار سيئة يكون من الصعب تفاديها لأن هذا التوقف من شأنه تأخير مصالح الأفراد وارتباك المجتمع وأحيانا الإخلال بالنظام العام . لذلك فالضرورة تقتضي ضرورة مواصلة سير المرافق العمومية في تقديم خدماتها بانتظام واضطراد كيفما كانت الصعوبات ([2]) .

وقد عمل دستور 2011 على دسترة هذا المبدأ بالنص عليه صراحة في الفصل 154 ” يتم تنظيم المرافق العمومية على أساس المساواة بين المواطنات والمواطنين في الولوج إليها والإنصاف في تغطية التراب الوطني، والاستمرارية في أداء الخدمات …”

ويشكل هذا المبدأ الذي ابتدعه القضاء -قبل أن يتم تكريسه دستوريا- الأساس الذي تستند عليه معظم الأحكام التي تقوم عليها نظريات القانون الإداري في مجال القرارات الإدارية، العقود الإدارية، الوظيفة العمومية والمسؤولية الإدارية . كما أنه يعتبر الإطار المرجعي بالنسبة لباقي المبادئ التي تؤطر المرافق العمومية ( المساواة – قابلية المرفق العام للتعديل والتغيير… ).

ويلاحظ أن القضاء الإداري ببلادنا ساهم في تحديد معالم ونطاق تطبيق المبدأ والنتائج التي تترتب عليه . فما هي أهم توجهاته في هذا المجال ؟

لقد عمل القضاء الإداري المغربي على تحديد نطاق المبدأ والنتائج المترتبة عليه سواء بالنسبة للإدارة أو المتعاقدين معها أو العاملين بها. فمن جهة لا يتوان في ترتيب مسؤولية الإدارة عن كل إخلال بهذا المبدأ وتقرير مسؤوليتها عن الأضرار التي قد تنتج عن توقف المرفق العام أو تأخره أو سوء تقديمه للخدمات . ومن جهة أخرى، وسيرا على هدى القضاء الإداري الفرنسي، عمل القضاء الإداري ببلادنا على تبني مجموعة من النظريات (نظرية الموظف الفعلي – نظرية الظروف الطارئة ) لضمان مبدأ استمرارية المرافق العمومية. وأخيرا اتخذ عددا من الأحكام والقرارات التي رسمت توجهه في مجال التوفيق بين هذا المبدأ وبين تكريس عدد من الحقوق المعترف بها للعاملين بالإدارات والمرافق العمومية من قبيل الحق في الإضراب والحق في الاستقالة.

وهذا المبدأ الذي صاغه الاجتهاد القضائي لا يحتاج لإقراره بنص تشريعي، وان كان التشريع قد رتب عليه نتائج وقواعد:

– قاعدة تحريم الإضراب على العاملين في المرافق العامة،

– قاعدة تنظيم الاستقالة،

– نظرية الموظف الفعلي أو الواقعي،

– نظرية الظروف الطارئة،

– قاعدة منع الحجز على أموال المرافق العامة.

غير أننا في بحثنا هذا سنقتصر على إشكاليتي الإضراب (أولا) والاستقالة (ثانيا) وكيف تعامل معهما القضاء ([3]) .

أولا: تحريم الإضراب على العاملين في المرافق العامة

يقصد بالإضراب الامتناع عن العمل لمدة معينة بهدف الاحتجاج على وضعية أو المطالبة بحقوق . وعليه فالإضراب يشكل تهديدا لمبدا دوام سير المرافق العامة بانتظام واطراد، لهذا بادرت معظم الدول في بداية الأمر إلى منعه وتحريمه.

ففي فرنسا لم يتم الاعتراف بحق الإضراب إلا بمقتضى دستور 1946 الذي نص على أن ” ممارسته يجب أن تكون في حدود القانون” وفي المغرب تم تحريم الإضراب على العاملين في المرافق العامة بمقتضى الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 المتعلق بتحديد كيفية ممارسة الحق النقابي من طرف الموظفين ([4])الذي نص على أنه: “يمكن معاقبة جميع الموظفين عن كل توقف عن العمل بصفة مدبرة، وعن كل عمل جماعي موصوف بالعصيان خارج الضمانات التأديبية” مع الإشارة أن مجموعة من النصوص الخاصة تحرم الإضراب على العاملين ببعض المرافق مثل متصرفي وزارة الداخلية، موظفي إدارة السجون، القضاة …

ورغم أن الدساتير المغربية السابقة ( 1962 – 1970 – 1972 – 1996 ) نصت في الفصل 14 منها على أن “حق الإضراب مضمون، وسيبين قانون تنظيمي الشروط والإجراءات التي يمكن معها ممارسة هذا الحق “، فإن ذلك لم يغير من الأمر شيئا مادام لم يصدر القانون التنظيمي لحق الإضراب، إذ ظل القضاء يقر بحق الإدارة في فصل الموظفين الذين يشاركون في الإضراب استنادا على الفصل 5 من مرسوم 5 فبراير 1958 السابق. ومن أمثلة الاجتهادات القضائية الصادرة في الموضوع:

• قرار محكمة النقض في قضية الحيحي محمد بتاريخ 17 أبريل 1961([5])الذي أكدت فيه على أن ظهير 24 فبراير 1958 لم يلغ الفصل 5 من مرسوم 5 فبراير 1958 الذي استبعد التمتع بالضمانات التأديبية في حالة الإضراب المدبر عن العمل معتبرة أن ” الموظفين العموميين عند إضرابهم عن العمل جماعيا لا يرتكبون فقط خطأ شخصيا شنيعا، بل يضعون أنفسهم خارج نطاق تطبيق المقتضيات القانونية المتعلقة بالوظيفة العمومية “،
• قرار محكمة النقض في قضية إدريس نداء بتاريخ 25 أبريل 6198([6])الذي قضى بما يلي: “لكن خلافا لما ورد في الوسيلة، فإن الفصل 5 من مرسوم 5 فبراير 1958 المتعلق بممارسة الحق النقابي من طرف الموظفين، والذي يطبق على هذه النازلة ينص على أن كل توقف مدبر عن العمل وكل عمل جماعي مخالف لقواعد الانضباط، يعاقب دون مراعاة للضمانات التأديبية فإن الإدارة معفاة من تمتيع الطاعن بالضمانات التأديبية التي ينص عليها الظهير المتعلق بالنظام الأساسي للوظيفة العمومية)

غير أن موقف القضاء هذا انقسم بشأنه الفقه بين مؤيد اعتبر العاملين في المرافق العامة غير معنيين بالمقتضى الدستوري أعلاه، ومعارض استنادا إلى أن الفصل الخامس من مرسوم 5 فبراير 1958 يشكل مخالفة لمبدأ تدرج القواعد القانونية . أما الاتجاه الثالث فكان أكثر توفيقا معتبرا أن الفصل 14 من الدساتير السابقة ينسخ ضمنيا المرسوم المذكور، لكن ممارسة حق الإضراب يجب أن تكون ملائمة لضرورات النظام العام وسير المرافق العامة ([7]). على هذا الرأي استقر موقف المحكمة الإدارية بمكناس في قضية محمد شيبان ([8]) عندما أقرت بالقواعد التالية:

– الإضراب حق دستوري أكدته جميع الدساتير المتعاقبة،

– عدم صدور تشريع تنظيمي يحدد كيفية ممارسة حق الإضراب لا يعني إطلاق هذا الحق بلا قيود، بل لابد من ممارسته في إطار ضوابط تمنع إساءة استعماله وتضمن انسجامه مع مقتضيات النظام العام والسير العادي للمرافق العامة على نحولا يمس سيرها المنتظم بشكل مؤثر،

– عدم ثبوت كون الإضراب الذي خاضه الطاعن فيه خروج عن الضوابط المذكورة، لا يمكن اعتباره تقصيرا في الواجب المهني.

وقد أكدت المحكمة الإدارية بالرباط في حكمها الصادر بتاريخ 7 فبراير 2006 ([9])على نفس التوجه مؤكدة على حق الموظفين في ممارسة حق الإضراب وأن ذلك لا يتوقف على صدور القانون التنظيمي مكرسة مجموعة من الضوابط التي يجب أن تضبط ممارسته.

ويلاحظ أن موقف المحكمة الإدارية بمكناس يماثل تماما ما انتهى إليه قرار مجلس الدولة الفرنسي في قضية Dehaene الصادر بتاريخ 7 يوليوز 1950 ([10]) الذي أقر بحق ممارسة الإضراب بالاستناد إلى تصدير الدستور ( دستور الجمهورية الرابعة ) الذي كان ينص على أن “حق الإضراب يمارس في إطار القوانين التي تنظمه” دون الالتفات إلى بعض القوانين التي كانت تحرم الإضراب على بعض الفئات من الموظفين . وبالمقابل اعتبر أن ممارسة حق الإضراب يجب أن يتم دون تعسف مقرا بحق الإدارة في تقييد ممارسته حفاظا على استمرارية المرافق العمومية تحت رقابة القضاء. فدور القاضي الإداري هو إيجاد التوازن بين مبدأ استمرارية المرفق العام وحق ممارسة حق الإضراب.

وعلاقة بموضوع الضوابط التي يجب أن تؤطر ممارسة الإضراب، عمل القاضي الإداري على ملء الفراغ التشريعي وتفعيل دوره الإنشائي لتحديد شروط وإجراءات ممارسة حق الإضراب يؤطره في ذلك قاعدة التوفيق بين استمرارية المرفق العام وحق ممارسة الإضراب ([11])، فأقر بعض القيود والضوابط التي يجب أن تميز ممارسة حق الإضراب المضمون دستوريا:

– استلزام الإشعار: فمن يريد أن يقوم بإضراب لأسباب مهنية يجب عليه أن يشعر الإدارة حتى تتخذ احتياطاتها الكاملة. ويجب أن يتضمن هذا الإشعار أو الإخطار أسباب الإضراب ومدته ويجب أن يتم في أجل معقول.

وفي الحقيقة يشكل الإشعار وسيلة مهمة لفتح الحوار بين الإدارة والمضربين لأنه يمكن هذه الأخيرة من الاطلاع عل تفاصيل المطالب ويمنع من الإضرابات المفاجئة . لكن هذا الإجراء لا يعني اشتراط الحصول على ترخيص وإنما مجرد إخبار الجهة المعنية ([12])كما أقرت بذلك المحكمة الإدارية بالرباط في حكمها الصادر بتاريخ 7 فبراير 2006 والمشار إليه أعلاه: ” الإضراب الذي انخرط فيه المعني بالأمر لم يكن مسبوقا بإشعار، الشرط الأساسي لشرعيته “،

– تحديد أسباب الإضراب (أو موضوعه ): الإضراب هو توقف عن العمل لمدة معينة للاحتجاج على وضعية أو المطالبة بحقوق . فهو وسيلة للمطالبة بمطالب مهنية ومن تم لا يمكن استغلاله لأغراض أخرى (سياسية مثلا ) وهو ما أكدته المحكمة الإدارية بالرباط في الحكم المشار إليه أعلاه بالقول أن الإضراب يجب أن يكون لأغراض مهنية.

وتحديد السبب يجعل الإدارة على علم به فيكون بإمكانها دراسة مضمونه وبناء موقفها منه،

– تحديد مدة الإضراب: إن خصائص الإضراب هو التوقف عن العمل لمدة محدودة حتى لا يتحول إلى توقف نهائي للمرفق عن أدائه لمهمته.

غير أن تحديد مدة الإضراب لا تخضع لقواعد محكمة ومحددة وإنما يجب أن تأخذ بعين الاعتبار اختلاف المرافق العمومية ونوعية الخدمات التي تؤديها ([13]). في هذا الإطار قضت المحكمة الإدارية بمكناس في حكمها في قضية محمد شيبان المشار إليه أعلاه بشرعية الإضراب الذي لم يدم سوى يوم واحد.

وعليه فالاجتهادات القضائية استقرت على أن الإضراب المحترم للقواعد السابقة يبقى مشروعا ولا يشكل خطأ من جانب الموظف، ومن تم لا يمكن معاقبته من أجل ذلك ([14]).

وبالمقابل كل إضراب لا يحترم الضوابط المذكورة يعرض ممارسيه للتأديب والعقوبة ([15]).

وارتباطا بالموضوع يطرح أيضا التساؤل حول مدى مشروعية الاقتطاع من راتب الموظف المتوقف أو المتغيب عن العمل دون الحصول على ترخيص.

في هذا الإطار دأب القضاء الإداري على تطبيق القاعدة المنصوص عليها في النظام العام للمحاسبة العمومية التي تقضي بألا يكون الأداء إلا بعد التأكد من إنجاز العمل مهتديا بموقف مجلس الدولة الفرنسي الذي قضى بأن الموظف لا يستحق الأجر عن مدة توقفه عن العمل لعدم إنجازه لأي خدمة ([16]).

فقد ربطت المحكمة الإدارية بأكادير ([17])بين الحصول على الأجرة خلال يوم التغيب أو التوقف ( بسبب الإضراب ) وبين حصول الموظف على ترخيص بذلك التغيب في إطار تطبيق قانون 81.12 بعدما استعرضت حالات الحصول على الأجرة رغم عدم إنجاز العمل في إطار الرخص الإدارية سواء السنوية أو الاستثنائية أو رخص التغيب ([18])، معتبرة أن “لرئيس الإدارة في انتظار صدور قانون تنظيمي، ولضمان استمرارية المرفق العام، تحديد شروط وإجراءات ممارسة حق الإضراب تحت رقابة قاض الإلغاء، ويترتب عن الانقطاع والتغيب عن العمل في غير حالات الرخص المنصوص عليها قانونا، فقدان الحق في الأجرة …)

وهو نفس الموقف الذي تبنته محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط في قضية خالد روشدي ضد وزير الصحة العمومية ([19])عندما اعتبرت أن ممارسة حق الإضراب في شكل امتناع عن العمل يؤدي إلى فقد أن حق الحصول على أجرة استنادا عل مقتضيات الفصل 41 من نظام المحاسبة العمومية والقانون 81.12. ومما جاء في قرارها ما يلي: “لئن كان حق الإضراب مضمونا دستوريا ومكرسا في مختلف المواثيق الدولية، فإنه لا يعني بالضرورة أن يتم في شكل الانقطاع عن العمل قصد شل حركة المرفق العمومي وخاصة مرفق الصحة هذا فضلا عن أن الطاعن لم يدل بما يثبت أنه قد تقدم بطلب الإذن بالتغيب، حتى تتمكن الإدارة المذكورة من اتخاذ التدابير الكفيلة بحسن سير مرفق الصحة العمومية مما يبقى معه ما أثير من أسباب بدون أساس.

… إن قرار الاقتطاع من مرتبه مقابل ذلك كان إعمالا لمقتضيات الفصل 41 من القانون المنظم للمحاسبة العمومية الذي يجعل الأجر مقابل العمل وكذا مقتضيات القانون 81.12الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.83.230 وتاريخ 1984/10/5 بشأن الاقتطاعات من رواتب موظفي وأعوان الدولة والجماعات المحلية المتغيبين عن العمل بصفة غير مشروعة وهو القانون الذي عمل على تنظيمه المرسوم رقم 2.99.1216 بتاريخ 200/05/10 الذي نص على أن الاقتطاع المذكور من المرتب يتم بعد توجيه استفسار للمعني بالأمر حول أسباب تغيبه عن العمل وهو ما تم بالفعل بالنسبة للطاعن المستأنف)

إذا كنا نتفق مع هذا التوجه القضائي في شرعية اقتطاع الإدارة من راتب الموظف المضرب عن العمل دون احترام الضوابط المستلزمة لممارسة حق الإضراب استنادا إلى القانون …، فإننا لا نوافقه الرأي في استناده على نفس الإطار القانوني في معاقبة الموظف الذي مارس حقه في الإضراب متقيدا بكل الضوابط اللازمة .إن اتجاه القضاء على النحو يجعل موقفه متناقض فمن جهة يقر بشرعية الإضراب الذي يتقيد للضوابط التي أرساها بنفسه في اجتهاداته ( الإشعار – تحديد الموضوع – تحديد المدة …) محاولا التوفيق بين حق الموظف الدستوري في الإضراب وبين ضمان سير المرافق العمومية بانتظام واضطراد. ومن جهة أخرى يقضي بشرعية الاقتطاع من مرتبه . فكيف يمكن القبول من القضاء بشرعنة إضراب (قانوني ) ومعاقبة مرتكبيه على أنه عمل غير مشروع.

إن الاستناد على مقتضيات القانون رقم12-81 ([20]) الذي صدر لتنفيذه المرسوم رقم 2.99.1216 ([21])للاقتطاع من راتب الموظفين الذين التزموا في إضرابهم عن العمل بالقواعد التي سنتها الاجتهادات القضائية ليس في محله وكان أجدر بالقضاء الاكتفاء بالاستناد في هذه الحالة على مقتضيات الفصل 41 من القانون المنظم للمحاسبة العمومية الذي يجعل الأجر مقابل العمل وألا يكون الأداء إلا بعد التأكد من إنجاز العمل، وهو الموقف الذي عبر عنه مجلس الدولة الفرنسي في قراره الصادر بتاريخ 21 أبريل 1950 ([22])عندما قضى بان الموظف لا يستحق الأجر عن مدة توقفه عن العمل لعدم إنجازه لأي خدمة.

أما بالنسبة للدستور الجديد لسنة 2011 فكرس بدوره حق الإضراب وربطه بصدور قانون تنظيمي ([23])على غرار الدساتير السابقة، لكن الجديد الذي حمله هوما تضمنه الفصل 86 ([24]) من تحديد أجل أقصى لصدور القوانين التنظيمية -بما فيها القانون التنظيمي للإضراب – هو نهاية الولاية التشريعية الأولى التي أعقبت دخول الدستور الجديد حيز التنفيذ.

لكن يحق لنا أن نتساءل عن الجزاء في حالة عدم احترام الأجل المنصوص عليه في هذا الفصل لعرض مشاريع القوانين التنظيمية -أجل لا يتعدى مدة الولاية التشريعية الحالية -. نعتقد أن الدستور لم يتضمن جزاء محددا، وهو ما يجعل هذا الالتزام سياسيا ومعنويا فقط. كما أن مشاريع القوانين التنظيمية قد يكون مصدرها الحكومة أو البرلمان، ومن تم فالمسؤولية ملقاة على المؤسستين معا.

ثانيا: تقييد استقالة الموظفين والعاملين بالمرافق العمومية

يقصد بالاستقالة إنهاء خدمة الموظف أو العامل بناء على رغبته ([25]). فالمبدأ هو أن الاستقالة حق يمكن استعماله في أي وقت، ومن تم لا يجوز إرغام أي موظف على أداء عمل لا يريده . لكن مادامت الاستقالة تؤثر على سير المرفق العام بانتظام واضطراد، فقد أقر القضاء والتشريع في معظم الدول ضوابط وقيود تحد من التعسف في استعمال حق الاستقالة يمكن إجمالها فيما يلي:

• الاستقالة لا تسري من تاريخ تقديمها وإنما من تاريخ قبولها من طرف السلطة المختصة . وهذا ما أخذت به معظم التشريعات ومنها التشريع المغربي في النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية الذي نص على أن ” الاستقالة لا تنتج إلا عن طلب كتابي يعبر فيه المعني بالأمر بكل وضوح عن رغبته في ترك الوظيفة، ولا تسري إلا إذا قبلتها السلطة التي لها حق التسمية، وابتداء من التاريخ الذي تحدده هذه الأخيرة “([26]).

هكذا لا يجوز للموظف المستقيل أن يتوقف عن مباشرة مهام وظيفته قبل قبول الاستقالة أو قبل التاريخ المحدد لسريانها، والا فإن السلطة المختصة يمكنها أن تقرر مسؤوليته الإدارية وتتخذ بحقه عقوبة تأديبية . وبالمقابل يجب على الإدارة أن تصدر قرارها بقبول الاستقالة داخل أجل شهر ابتداء من تاريخ تسلمها الطلب، وفي حالة الرفض يجوز للموظف المعني بالأمر أن يحيل طلبه إلى اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء التي تبدي رأيها مسببا وتوجهه إلى السلطة المختصة . ويبقى هذا الرأي غير ملزم للإدارة التي إن أصرت على موقفها الرافض لطلب الاستقالة، فإن المعني بالأمر يمكنه الطعن أمام قاضي الإلغاء.

• الاستقالة الجماعية محرمة وتعتبرها معظم الدول نوعا من أنواع الإضراب بل تعاقب الموظفين العموميين المستقيلين جماعيا بالعقوبات الجنائية وذلك لما ترتبه الاستقالة الجماعية من آثار سيئة على المرافق العمومية.

وبالمناسبة رسخت الاجتهادات القضائية مجموعة من القواعد التي تنظم الاستقالة:

• إن طلب الاستقالة ينبغي أن يكون مكتوبا بشكل صريح،
• قبول الاستقالة يكون من قبل سلطة التعيين ومن التاريخ الذي تحدده ،
• ضرورة استمرار الموظف أو المستخدم إلى حين قبول استقالته،
• عدم الاعتداد بالاستقالة تحت التهديد أو المقدمة من طرف موظف في حالة مرض نفسي أو تحت إكراه مادي ([27]).

غير أن ما دفعني إلى إثارة الموضوع هو ذلك السيل الهائل من طلبات الاستقالة التي أقدم عليها عدد من الأطباء في القطاع العام ونزوحهم إلى القطاع الخاص الذي يتميز بالإغراءات والربح السريع . وقد وجدو في سابقة قضائية سندا للطعن في قرارات رفض طلباتهم بالاستقالة الضمنية والصريحة.

فعلى إثر تقدم إحدى الطبيبات بطلب استقالتها وعدم صدور رأي مقرر من الجهة التي لها حق التسمية داخل أجل شهر من تاريخ تسلم الطلب، تقدمت المعنية بالأمر بطعن بإلغاء القرار الضمني بالرفض قضت فيه المحكمة الإدارية بالرباط بالرفض مستندة في ذلك على السلطة التقديرية التي تتوفر عليها الإدارة في قبول أو رفض الاستقالة . إلا أنه عندما عرض النزاع أمام محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط كان لها موقف مغاير. فرغم إقرار هذه الأخيرة بأن بت الإدارة في طلبات استقالة موظفيها يدخل ضمن سلطتها التقديرية التي لا رقابة للقضاء عليها، فإن تحديد الإدارة سببا معينا لقرار الرفض في مذكرتها الجوابية أمام القضاء يصبح ملزما لها ومن تم تصبح مناقشة مشروعية قرارها محدودة في نطاق الصحة المادية لذلك السبب وتكييفه القانوني، منتهية إلى أن تعليق الإدارة الاستجابة لطلب الاستقالة على ضرورة إتمام مدة الثمان سنوات ليس سوى خطأ في تكييف الواقعة وفي تفسير مقتضيات المادة المذكورة الشيء الذي يجعله مشوبا بعيب مخالفة القانون وبانعدام السبب مادام أن تلك الواقعة لا تصلح سببا لرفض طلب الاستقالة.

وبالفعل، بقراءة متأنية للفصل 78من القانون الأساسي للوظيفة العمومية يمكن القول أن الإدارة تتوفر على سلطة تقديرية في قبول أو رفض طلبات الاستقالة، لكن هذه السلطة التقديرية لم تعد في منأى عن مراقبة قاضي الإلغاء الذي يسعى إلى حماية مبدأ الشرعية عن طريق الموازنة بين الحقوق والضمانات المكفولة للموظفين والسلطات والامتيازات المخولة للإدارة، الذي يمكنه أن يصل إلى إلغاء القرارات الصادرة في هذا المجال من خلال عيبي انعدام الأسباب والانحراف في استعمال السلطة . فالإدارة لا يجب أن تتعسف في استعمال سلطتها وذلك بالجواب على طلبات الاستقالة داخل الأجل المخول لها وتعليل قراراتها بشكل دقيق وأي تعليل تقدمه يكون ملزما لها حيث تنحصر مهمة القاضي في التأكد من صحة وقانونية السبب الذي اعتمدته الإدارة . في هذا الإطار يمكن أن نشير إلى القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 8 دجنبر 2011 الذي أيد قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط القاضي بإلغاء قرار الإدارة الضمني برفض استقالة إحدى الطبيبات التي وقعت التزاما بالعمل في إطار نظام الإقامة لمدة ثمان سنوات بالجواب على دفوعات الإدارة (الوكيل القضائي للمملكة ) المستندة على مقتضيات الفصل 78 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية والفصل 32 مكرر من المرسوم المتعلق بوضعية الطلبة الخارجيين والداخليين المقيمين بالمراكز الاستشفائية . ومما جاء في هذا القرار ما يلي: “حيث تعيب الطالبة القرار المطعون فيه بخرق الفصل 78 من النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية والفصل 32 مكرر من مرسوم 527-91-2 الصادر بتاريخ 13 ماي 1993 المتعلق بوضعية الطلبة الخارجيين والداخليين المقيمين بالمراكز الاستشفائية ذلك أن المقتضى الأول رسم مسطرة خاصة عندما يصطدم طلب الموظف كما هو الأمر في النازلة الهادف إلى الاستقالة من الوظيفة بالرفض وتتجلى هذه المسطرة في اللجوء إلى اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء التي تبدي رأيا معللا بهذا الخصوص لدراسة ملابسات الرفض كما أن عبارة “ما عدا” الواردة بالفصل 32 مكرر من المرسوم لا تعود على إرجاع المبلغ بل تعود على الأصل الذي هو وجوب احترام الالتزام الموقع مع الإدارة وهو الاختلاف الواقع بين المقيمين الذين لا يحملون صفة موظف الذي تكتفي الإدارة بإمكانية إرجاع المبالغ التي استفادوا منها في حين أن المقيم الحامل لصفة موظف لا يمكنه التحلل مطلقا من التزامه والمطلوبة في النقض تدخل في هذه الفئة الأخيرة وبذلك لا يمكنها التنصل من التزامها.

لكن حيث أن المحكمة أولت نصوص القانون تأويلا صحيحا ولم تخرق تلك المقتضيات إذ بالرجوع إلى الفصل 78 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية والمتكامل مع نص الفصل 32 مكرر من مرسوم 13 ماي 1993 المتعلق بوضعية الطلبة الخارجيين والداخليين فانه يتضح من صياغته أن المشرع لم يوجب سلوك الموظف عند رفض الإدارة طلب استقالته المسطرة الواردة بالفصل المذكور باستعمال كلمة الجواز ولم يرتب أي جزاء على عدم الالتجاء إلى اللجنة المتساوية الأعضاء التي تعتبر حقا من الحقوق الإضافية للموظف يمكنه التنازل عن التمسك بها كما أن الفصل 32 مكرر لا يلزم الموظف المقيم بالاستمرار في شغل الوظيف طيلة مدة الثمان سنوات بل كل ما في الأمر أعطى للإدارة في حالة نقض الالتزام الحق في استرجاع المبالغ التي أدتها وبذلك يكون المقرر المطعون فيه لما نحى هذا المنحى معللا تعليلا كافيا)

لكن إذا كنا نلتمس العذر للقضاء في هذه النازلة على أساس تقيده بمراقبة السبب المعلن عنه من طرف الإدارة ([28])، فإن استناد محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط على هذه السابقة للتأسيس لاجتهاد شبه قار بإلغاء عدد من قرارات رفض طلبات الاستقالة بالاعتماد فقط على تعليل واحد هو سبقية نفس المحكمة البت في نازلة مماثلة دون تكليف نفسها عناء الجواب على دفوعات وتعليلات الإدارة يطرح التساؤل عن دور القاضي الإداري في التوفيق بين مصالح وحقوق الأفراد الخاصة وبين المصلحة العامة وامتيازات الإدارة لحماية مبدأ الاستمرارية.

ومما جاء في قرار محكمة الاستئناف الإدارية الصادر بتاريخ 29 فبراير 2012 ([29]) ما يلي: “لكن، حيث لئن كان بت الإدارة في طلبات استقالة موظفيها يدخل ضمن سلطتها التقديرية التي لا رقابة للقضاء عليها إلا إذا ثبت انحرافها، غير أن هذه المحكمة سبق أن أصدرت في نازلة مماثلة قرارا تحت عدد 767 بتاريخ 28 أبريل 2010 في الملف عدد 5/1029 قضت فيه بتأييد الحكم عدد 2094 الصادر عن المحكمة الإدارية بالدار البيضاء بتاريخ 3 دجنبر 2009 في الملف عدد 9/4/243 القاضي بإلغاء القرار الضمني لوزيرة الصحة برفض طلب استقالة طبيبة في نفس وضعية المستأنفة.

وحيث مادام أن القرار القضائي المذكور صدر عن هذه المحكمة وبمناسبة نزاع مشابه، فإنه لا يسع إلا الاقتداء به، وبالتبعية يكون القرار الضمني برفض الاستقالة غير مشروع لمخالفته الفصل 76 من النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، والحكم الابتدائي عندما قضى برفض طلب إلغائه -رغم الإدلاء بذلك القرار القضائي أمام المحكمة الإدارية – يكون ناقص التعليل ويتعين إلغاؤه، وبعد التصدي الحكم من جديد بإلغاء ذلك القرار الإداري مع ترتيب الآثار القانونية على ذلك)

إلا أن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط ما لبثت أن غيرت موقفها هذا وذلك بمناسبة نظرها في قضية الوكيل القضائي للمملكة ضد سناء المحمادي بتاريخ ([30]) .2013/5/29

ولأهمية هذا القرار الذي انتهى إلى إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الطلب نورد أهم حيثياته على النحو التالي:

” بدراسة مقتضيات الفصل 78 من النظام الأساسي للوظيفة العمومية يتضح أن المشرع نص على جواز إحالة طالب الاستقالة طلبه على أنظار اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء في حال رفضت الإدارة طلبه . ومعلوم أن صيغة الجواز في القاعدة القانونية تفيد الاختيار وتعني أنها قاعدة غير آمرة، إذ لا يترتب على عدم سلوكها أي جزاء معين، وما أثير في هذا الصدد غير وجيه.

الإدارة غير ملزمة بشكل قطعي بالجواب الصريح -رفضا أو قبولا- على طلب الاستقالة إذ بتنسيق المقتضيات السالفة الذكر مع مقتضيات المادة 23 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية يتأكد أنه في حالة عدم جواب الإدارة على طلب رفع إليها داخل أجل محدد يعتبر بمثابة رفض له، وتبعا لذلك لا يجوز القول بان عدم جواب الإدارة على طلب الاستقالة يشكل مخالفة للقانون موجبة لإلغاء القرار، وإنما يتعين فحص أسباب القرار ومراقبة مدى مشروعيته.

…إذا كان من حق الطبيبة – شأنها في ذلك شأن نساء التعليم والعدل والأمن والدرك … إلخ تقديم طلب الاستقالة، فلا يعني ذلك بالضرورة الاستجابة لطلبها، لتقاطع حقها مع واجب تامين الصحة لعموم المواطنين، وهذا التقاطع يعطي للإدارة مساحة تقديرية لاتخاذ القرار المناسب في الزمن المناسب تحت رقابة القضاء من باب عيب السبب أو الانحراف عن المصلحة العامة.

وحيث في نازلة الحال، فالطرف المستأنف أدلى بإحصائيات -غير منازع فيها- تؤكد أن المغرب يعرف خصاصا كبيرا في عدد الأطباء الاختصاصيين يصل إلى 1105 طبيب مختص، كما أن نسبة التغطية الطبية في المغرب تصل إلى 6.2 طبيب لكل 10000 نسمة، والحال أن المعدل المتوسط بالنسبة للدول الواقعة بشرق البحر المتوسط حمشا إحصائيات منظمة الصحة العالمية برسم سنة 2010 هو 11 طبيب لكل 10000 نسمة)

ختاما نخلص للقول أن القاضي الإداري المغربي -وكعادته- رسخ مجموعة من القواعد التي تضمن مبدأ استمرارية المرافق العمومية في تأدية خدماتها بانتظام واضطراد انطلاقا من دوره الإنشائي، مستهديا في ذلك باجتهادات مجلس الدولة الفرنسي أحيانا ومستندا في أحيان أخرى على نصوص قانونية موجودة . وتوجهات القضاء ستنير عمل المشرع في تنظيمه أو إعادة تنظيمه لمجموعة الحقوق ومنها تلك المرتبطة بمبدأ دوام سير المرفق العام بانتظام واضطراد. وبالمناسبة فالمشرع مطالب بالإسراع بإصدار مجموعة من النصوص التشريعية والتنظيمية المرتبطة بالموضوع، مع الأخذ بعين الاعتبار الاجتهادات التي أرساها القضاء الإداري ببلادنا.

---

[1]وقد أسس الدستور الجديد ( 2011) لمجموعة من المبادئ والمعايير التي يجب أن تضبط المرافق العمومية من قبيل الإنصاف، الجودة، الشفافية، المحاسبة والمسؤولية، احترام القانون، الحياد، النزاهة، المصلحة العامة . راجع الباب الثاني عشر من الدستور تحت عنوان الحكامة الجيدة .

[2]فقد قضت المحكمة الإدارية بأكادير بأن “أي التحديد العددي المسبق للطاقة الاستيعابية يعتبر إغلاقا جزئيا للمرفق الجامعي، وبالتالي مع مساس بمبدأ استمرارية المرفق العام والذي يعني استمرار المرفق في أداء الخدمة الاجتماعية التي أنشأ من أجلها)
حكم عدد 69 بتاريخ 1998/6/26 , منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، العدد 23 أكتوبر – دجنبر 1998 ، ص .223.

[3]أهمية هذه المساهمة المتواضعة تكمن في إبراز أهم توجهات القضاء الإداري المغربي المرتبطة بالموضوع التي يجب أن تكون نبراسا سينير طريق المشرع في إصداره لمجموعة من القوانين ذات الصلة ( القانون التنظيمي للإضراب مثلا ) أوفي تبنيه لميثاق المرافق العمومية الواردة في الفصل 157 من الدستور الجديد انطلاقا من الدور الإنشائي للقضاء الإداري.

[4]مرسوم رقم 2.57.1463 بتاريخ 3 فبراير 1958 بشأن مباشرة الموظفين للحق النقابي، الجريدة الرسمية عدد 2372 بتاريخ 11 أبريل 1958 . ويشكل هذا المرسوم نسخة طبق الأصل للفصل 17 من قانون 14 شتنبر1941 الفرنسي.

[5]قرار محكمة النقض عدد 135 بتاريخ 1961/04/17، منشور في قرارات الغرفة الإدارية للسنة القضائية 1960-1961 ، ص. 56 .

[6]قرار محكمة النقض عدد 406 بتاريخ 1984/05/25 ملف رقم 94048، غير منشور.

[7]راجع مختلف هذه الآراء لدى محمد الأعرج: “القانون الإداري المغربي ” الجزء الأول، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مواضيع الساعة عدد 74/2011، ص 430.

وبشأن موقف القضاء راجع حميد ولد البلاد: “توجهات القضاء الإداري حول الإضراب في الوظيفة العمومية “، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية ،العدد 84-85 يناير – أبريل 2009، ص. 64 .

[8]حكم عدد 63 – 2001-غ بتاريخ 12/7/ 2001، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، العدد 42 يناير-فبراير 2002، ص . 170

M. A. Benabdellah «la constitutionalité du droit de grève dans la fonction publique» Note sous T.A Meknès, 12 juillet 2001, Chibane, REMALD, N° 44-45, p. 130.

[9]حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 141 في الملف عدد 33/1/5 انظر تعليقا على هذا الحكم للأستاذ محمد أمين بن عبدالله:

M. A. Benabdellah «de la légalité du droit de grève dans la fonction publique», REMALD N

انظر أيضا حكم عدد 2673 بتاريخ2007 / 12/25 في الملف عدد 07-420 غ أشار إليه حميد ولد البلاد، مرجع سابق، ص 67 . هامش 14 .

[10]C. E 7 Juillet 1950 Dehaene Rec. 246 Les grands arrêts, p. 342.

أشار إليه حميد ولد البلاد، مرجع سابق، ص 67. هامش 14.

[11]راجع حكم المحكمة الإدارية بالرباط عدد 192 بتاريخ 2006/2/7 تعليق الأستاذ محمد الأعرج عليه “حق الإضراب في المرافق العمومية “، منشور في المنازعات الإدارية والدستورية في تطبيقات القضاء الإداري، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مواضيع الساعة، العدد 78/2012 ، ص. 261 وما بعدها.

[12]M. A. Benabdellah «de la légalité du droit de grève dans la fonction publique», op cit , p. 67 et S.

[13]M .A. Benabdellah «de la légalité du droit de grève dans la fonction publique», op cit, p. 68.

[14]. حكم المحكمة الإدارية بمكناس المذكور سابقا.

[15]قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 621 بتاريخ 2007/9/19 في الملف عدد 36/6/05 وحكم المحكمة الإدارية بوجده في الملف عدد 113/04 غ، أشار إليها حميد ولد البلاد، مرجع سابق، ص. 70 .

[16]C. E 21l4l1950 syndicat des agents techniques de la marine militaire d’Oran Rec. 225 C. E 9l4l1954 Caubel Rec. 225.

أشار إليها حميد ولد البلاد، مرجع سابق، ص. 70 هامش 28 .

[17]في حكمها عدد 248 الصادر بتاريخ 2 2005/12/2 في الملف عدد 185/2005 .
راجع الحكم مع تعليق للأستاذ محمد الأعرج “الاقتطاع من رواتب الموظفين بخصوص ممارسة حق الإضراب ” منشور في “المنازعات الإدارية والدستورية في تطبيقات القضاء الإداري” منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة “مواضيع الساعة “، العدد 78/2012 ص. 270 وما بعدها

[18]حميد ولد البلاد، مرجع سابق، ص. 71.

[19]قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 730 بتاريخ 2007/10/17 في الملف عدد 05/7/201 منشور بالمجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 93 يوليوز، غشت 2010.

[20]القانون رقم 81-12 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.83.230 بشأن الاقتطاعات من رواتب موظفي وأعوان الدولة والجماعات المحلية المتغيبين عن العمل بصفة غير مشروعة، الجريدة الرسمية عدد 3764 بتاريخ 1984/12/10.

[21]المرسوم رقم 2.99.1216 الصادر بتاريخ 10 ماي 2000 بتحديد شروط وكيفيات تطبيق القانون رقم 81-12 بشأن الاقتطاعات من رواتب موظفي وأعوان الدولة والجماعات المحلية المتغيبين عن العمل بصفة غير مشروعة، الجريدة الرسمية عدد 4801 بتاريخ 5/6/ 2000، ص. 1333 .

[22]قرار سبقت الإشارة إليه.

[23]“حق الإضراب مضمون . ويحدد قانون تنظيمي شروط وكيفيات ممارسته ” الفقرة الثانية من الفصل 29 من دستور 2011.

[24]ينص الفصل 86 على ما يلي: “تعرض مشاريع القوانين التنظيمية المنصوص عليها في هذا الدستور وجويا قصد المصادقة عليها من قبل البرلمان، في أجل لا يتعدى مدة الولاية التشريعية الأولى التي تلي صدور الأمر بتنفيذ هذا الدستور)

[25]تعرف الاستقالة أيضا “رغبة الموظف في ترك العمل نهائيا وليس بصفة مؤقتة)

[26]الفصل 77 من القانون الأساسي العام للوظيفة العمومية.

[27]راجع حكم المحكمة الإدارية بمراكش رقم 210 بتاريخ 1997/6/25 ملف رقم95/77 غ، منشور في “الاجتهادات القضائية في مجال التربية والتكوين ” الجزء الثاني 2007، ص. 85 .
وفي هذه القضية لم يعتد القضاء باستقالة الطاعن المريض مرضا عقليا واعتبرت أن إنهاء العلاقة الوظيفية بين الطاعن وبين الإدارة بسبب قبول الاستقالة المذكورة لا يحول دون إرجاعه إلى سلك الوظيفة العمومية والمنصب الذي كان يشغله.

[28]وهو ما لم تعمل به المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 11 أكتوبر 2012 التي قضت برفض طلب المعنية دون التأكد من وجود سبب حقيقي مادامت الإدارة لم تكلف نفسها عناء الجواب رغم توصلها . فالقاضي الإداري لا يمكنه أن يحل محل الإدارة في تبرير قرارها.
راجع تعليق الأستاذ محمد أمين بنعبد الله على هذا الحكم:

M. A .Benabdallah : «sur le contrôle juridictionnel du refus de la demande de démission par l’administration

-Note sous T.A Rabat 11 Octobre 2012 Najlaa Ghalbzouri», http//aminebenabdallah.hautetfort.com.

[29]قرار عدد 812 بتاريخ 2012/2/29 ملف عدد 5/11/429 .
راجع أيضا القرارات التالية:
– عدد 2679 بتاريخ 2012/6/13 ملف عدد5/12/05 ،
– عدد 3583 بتاريخ 2012/9/26 ملف عدد 5/11/404 ،
– عدد 595 بتاريخ 2013/2/18 ملف عدد 5/12/467.
(قرارات غير منشورة )

[30]قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 2184 بتاريخ 2013/5/29 صادر في الملف فرعي عدد 5/13/202 ( غير منشور) .